法理学课知识要点

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1、2008年法理学课知识要点(根据2007年要点增补)发表时间:2008-12-5 22:48:00阅读次数:312008年法理学课知识要点(根据2007年要点增补)2007年法理学课堂要点 第一章(之一) 发表时间:2007-9-29 14:31:00阅读次数:350 说明 ：这不是最后的复习材料，但范围差不多。可能会根据最后时的情况稍做调整。仅供同学们参考。 引 论第一节 法 学一、法学的概念 知识要点教科书 ：所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践学问(红字部分为考试范围,同下)，实践知识，即通过“实践之思”获取的知识

2、。按照古老的知识分类，人类的知识可以分为“理论知识”（纯粹知识）和“实践知识”，后者包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。近代以来，学问又大体上分为自然科学、社会科学和人文学科；一般认为，法学属于社会科学。反科学主义反对的是科学的盲目乐观精神（1）科学领域牛顿力学，拉普拉斯名言：（2）社会经济领域，计划经济，从30年代到60年代，（3）政治领域，人治（4）许多问题是科学解决不了的。哈耶克：三思网站一，反科学主义所提出的问题是存在的，二，上述问题是反科学主义的旗帜所无法解决三、反科学主义的提法只能造成更大的思想混乱。四、在西方不是主流。五、反科学主义的危害，导致相对主义和虚无主义自废武

3、功。科学特色的学科，生态学，经济学，管理学，社会学，（公共）政策学，相比之下，法学多是概念主义法学。不依时空变化的知识，1+1=2，逻辑学，数学，普适价值最典型的，关于存在的知识，什么存在，什么原因，宇宙、结果，形式内容，根据（物理学之后形而上学）形而上，两个含义，一个是近代，一个是更广义的，泛指哲学思考。反科学主义立场科学的盲目乐观精神，牛顿，拉普拉斯名言，具体表现：一是自然科学领域，都可以认识；20世纪，在计划经济领域，人类可以建造一个超级计算机（神话）在政治领域，人类自信，领袖人物可以把握国家或人类规律，指导引未来-实际导致人治。在人类生活本身，许多问题无法靠科学解决。 讲解一 ：其它教

4、材一般讲法律现象。本课教材讲“法律问题”，但未说明何谓法律问题。一般说，法律现象的概念与法律问题的概念，表面上无实质区别。但从本书立场上看，有是实质区别的。即法律现象指一般的、广义的内容，而此处的法律问题,主要特指法律适用中的问题。 讲解二 ：教科书讲了学科划分的两个根据：一个是古老的知识划分，一个是现代的学科划分。本教科书以法学的定义是以古老的知识划分为根据，而不是以现代的学科划分为根据（此立场似乎有点奇怪）。 讲解三 ：注意！教科书认为，法学是实践的学问。此处的“实践”概念不同于现代中国学术界通用的实践概念，而是根据纯粹知识与实践知识的古老知识划分来的（可参考下期内容，即法学的性质部分）。

5、（1）法律产生，同时产生了立法思想，法学柏拉图，亚氏，（2）法律产生后，职业法学家产生，才产生了法学。 讲解四 ：教科书说：“近代以来，学问又大体上分为自然科学、社会科学和人文学科；一般认为，法学属于社会科学。”其中，“一般认为”一句，表明教科书不完全认同此种观点。因为，法学属于社会科学的观点，是根据近代学问划分的立场来的，而教科书主张从古老的知识划分来看待法学的性质。 延伸知识 ：法学是否属于社会科学的分歧，与学界的所谓反科学主义思潮相联系。 延伸知识 ：国内关于法学学科定义的其它观点。 新问题 ：法学的科学化路途遥远。 延伸知识 ：经济学等学科对本学科的定义，以及相关启发。共识性的认识 教

6、科书 ：从历史上看，作为实践知识的法学只是在特定的历史条件下才得以产生的。在中国，先秦时期就有所谓“刑名法术之学”，其后有专事注释法律的“律学”兴盛。总体上看，中国传统的律学是与成文法同时产生并同步发展的，它作为成文法的附属物，与立法解释和司法解释分不开，它研究具体的法律原则，阐述法律的宗 旨、名词术语，解决法条对具体案件的适用等问题。 讲解 ：此处的中国法学的历史，是从法律适用之学的产生说起的，而不是从一般意义上的法学说起。这与大二时即将开置的中国法律制度史和中国法律思想史课程存在冲突。 延伸知识 ：从一般意义上的法学看，在先秦之前，中国就已有法学思想，如西周“明德慎罚”、“恭行天罚”的观点

7、。其中，“明德慎刑”与后来主导中国几千年法律指导思想的“德主刑辅”一脉相承。再如，战国时期的法学提出了“以法治国”的思想，也是十分重要的。 教科书 ：西方 “法学”一词，来源于拉丁文 jurisprudentia , 由词根 jus（法）的形容词形式 juris 和另一词根 providere（实践知识，实践智慧）构成。西方“法学”的兴起离不开立法和司法的发展，且与“职业法律家阶层”的出现不无关联。 讲解 ：此处的西方法学的历史，是从法律适用之学的产生说起的，而不是从一般意义上的法学说起。这与大二时即将开置的西方法律制度史和西方法律思想史课程存在冲突。 延伸知识 ：古希腊是公认的西方法学的源头

8、。产生了柏拉图与亚里士多德之间关于人治与法治的重大争论，同时出现了法学实证研究与价值研究的分野。2007年法理学课堂要点 第一章(之二) 发表时间:2007-10-11 20:52:00阅读次数:359 二、法学的性质 知识要点教科书（注意，以下五点，构成了一个简答题的答案） ：实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：1法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。2法学具有务实性。法学的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理”。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。3

9、法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。经验理性：现实事例的判断衡量，千差万别；非一般规律依时空变化的认识（不同国家民族的，偿命金）纯粹理性：逻辑分析、概念，原理，一般规律不依时空变化认识（普适的知识）4法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。 法学与文学运动个性化，5法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。自然科学=实证性的学科普适性：普遍的事实正义是强者的利益（实证研究）正义是公平

10、（价值研究）实证与价值：对应关系。 讲解一 ：法学是反映人的经验理性的学问，其中“经验理性”一词，书中未做解释，但在说明中讲到了案件事实与利益权衡。一般理解，经验理性指因时因地变化的生活知识与判断。经验理性所对应的是“逻辑分析”或纯粹理性，后者多指一般性的、不依时空变化的知识判断。 讲解二 ：第四点讲了三个问题：一是法学是职业教育的知识体系，与此类似有医学、会计学等，而不同于哲学、美学等。二是法学语言的特点-冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的。三是法学语言与日常语言之间存在区别。 延伸知识 ：第四点讲的内容，可以更多地会被理解是法律语言。教材上所以不这样认为，与所持学派立场有关。这是一种比较特

11、殊的立场。一般认为，法律语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的。法学语言是个性化的、多样化的。 延伸知识 ：教材里讲的五点，实际上是一种狭义上的法学实践观。其实，还存在着广义的法学实践观。三、法学的研究对象 知识要点教科书 ：笼统地说，法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察：（一）法律制度问题。（二）（具有制度相关性的）社会现实或社会生活关系问题。（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。应用法学：研究具体制度，如婚姻制度，犯罪惩罚，如何打官司，书证理论法学：法律如何起源？制度的变迁？中国大规模的剧烈的制度变迁渐进的变迁。其它学科如制度经济

12、学，李步云先生变了几点司法独立、法律至上（中国还需要有一个思想准备的过程，需要时间），法治概念。比较法学：法史学： 讲解一 ：第二点，社会现实或社会生活关系，结合上下文，应该理解为与“具有法律相关性的社会现实或社会生活关系”。 讲解二 ：三点的核心因素（核心词汇）是什么？2007年法理学课堂要点 第一章(之三) 发表时间:2007-10-24 22:56:00阅读次数:286 第二节 法学思维与法学方法一、法学思维 知识要点教科书 ：法学是一门独特的学问，其思维方式也是独特的。法学思维具有以下特点：（一）法学思维是实践思维。（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维，是“体系内”的思维。（三

13、）法学思维是问题思维。实际上有两个层次上的“问题”-通常意义上的问题，是各学科都面临的，。任何学科或理论都是以问题的方式向前发展的。书本讲的是特指法律实践中的问题立法、司法、守法等问题。（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。P25P6法律教义学（是法学的一种，专门培养学生运用法律，法官律师。应有的批判性阉割掉了）（五）法学思维是评价性思维。 讲解一 ：本书强调法学的独特性。从学科自身角度看，似乎是正确的。然而，强调学科的交叉性与开放性，是人文社会社会的现代趋势。此处强调法学的独特性，一是因为中国法学原有基础太弱，无拿得出手的理论体系，二是法学受其它学科影响甚重，有危机感。故而，根源是法学太落

14、后了。 讲解二 ：法学思维是以实在法（法律）为起点的思维-按实在法思维，即抛开社会或个人的评价，以法律标准为标准，是法律人的职业特点。 延伸知识 ：法学思维是以实在法（法律）为起点的思维-谈到起点问题，人们会想到终点。终点何在？实质问题是，法学思维能否超越实在法？以高于现行法的标准看待法律？从历史上看，把法学思维局限于实在法，是法学应有品格的的丧失，也是法学沦为政治附庸且为政治专制服务的最佳“借口”。超越实在法，是法学的应有品格。 延伸知识 ：教材中所谓法学思维，实质是法律思维。二、法学方法 知识要点教科书 ：从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（即正确地进行法学研究所应遵循的一 套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法，历史考察的方法，分析的方法，比较的方法，社会学方法等）和法律适用的方法。 从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法（因为法律适用专指司法，所以，本书所谓法学方法，即司法方法）。在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。 讲解 ：广义上的法学方法，乃学界公认的法学方法。狭义上的法学方法，乃法律方法。 知识要点教科书 ：（从狭义上说）法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，以