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1、商业银行住房按揭贷款合同风险及其法律防范尽管我国中央银行对商业银行的信贷控制非常严格，但对个人住房贷款的政策却相比照拟宽松。近年来，个人住房抵押按揭贷款占金融机构人民币贷款的比例呈不断上升的趋势，从最初的缺乏0.5%到2006年的超过10%，翻了20倍；个人住房抵押按揭贷款占GDP的比例也以同样的速度快速上升。在“住房按揭贷款是优质资产的观念支配下，商业银行对住房按揭贷款合同存在的风险并没有充分的理解和认识。 随着我国城市化进程的加剧，商业银行在不断扩张住房按揭业务的同时，相应的风险也在积聚。如何有效控制我国住房按揭贷款存在的市场风险已经成为商业银行面临的重要问题。 一、商业银行住房按揭的特点
2、按揭制度是人类的一项重大创造，它刺激和满足了人们超前消费的欲望，增加了社会消费需求，进而加速了商品的流转、资金的流转以及社会生产的超级开展。 20世纪90年代，我国内地经由香港引进了英美法系的住房按揭贷款制度。由于该制度引进和开展的时间较短，相关立法标准尚不完善，目前甚至没有在立法文本中明文使用“按揭一词，但在实践肯定了“按揭的存在。 就其内涵和实质性的法律关系而言，我国大陆的“按揭与英美法系和香港地区的规定相去甚远。 我国大陆的按揭包括现房按揭和期房按揭。所谓现房按揭是指购房人又称债务人、按揭人与银行又称债权人、按揭权人约定：购房人以所购置的房屋产权做担保向银行借款并分期归还借款的行为。在现
3、房按揭下，购房人必须将房屋的产权证书交付通常由开发商转交给银行占有，并同时办理抵押登记手续。当购房人全部归还借款后，申请撤销抵押权并取回其产权证书；当购房人逾期不能归还货款时，银行有权申请将其房屋进行变价，并就变价所得优先受偿。期房按揭又称楼花按揭，是指在住房修建期间，购房人以所购置的“预售合同项下的权益做担保向银行借款并分期归还借款的行为。在期房按揭下，购房人将其与开发商签约的?住房预售合同?原件之一份交给银行占有。在购房人取得房屋所有权之前，如果购房人不能按期归还借款，发生贷款合同解除或撤销的事由，银行有权请求就“预售合同项下的权益变价并优先受偿。在购房人取得房屋所有权之后，原来的期房按揭
4、转为现房按揭。我国大陆的按揭与英美法上的按揭最大的不同是改变了按揭须转移标的物所有权的特征，形成了自身独特的法律内涵，具体表现在：第一，主体方面。按揭包括购房人、开发商及按揭银行三方主体。第二，内容方面。按揭关系包括三个根底法律关系，即：购房人与开发商之间的买卖合同关系、购房人(借款人)与银行(贷款人)之间的借款合同关系及购房人(抵押人)与按揭银行(抵押权人)之间的抵押担保关系；第三，从按揭担保的生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，那么由银行持有购房人的房屋所有权证；如果是期房，银行持有?商品房预售合同?原件一份，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理抵押质押登记；第四，按揭中住房买卖
5、合同的标的与担保合同的标的具有同一性。银行不将按揭贷款直接付给购房人，而是付给开发商，从而使买卖合同与贷款合同发生关联；第五，在按揭限内的所有权仍属于买房人，银行仅享有抵押权；第六买房人付清房款的，可以请求撤销抵押权；第七，从银行按揭权的实现来看，银行实现按揭权主要有两种方式可供选择，一是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿；二是在合同中约定回购条款，由保证人即开发商向购房人回购房产，并以回购款优先向银行归还贷款本息。在按揭法律关系中，购房人与开发商之间的商品房买卖关系、购房人与银行之间的借贷法律关系是两个最重要的根底性法律关系，其余的担保关系、保证关系、回购关系、保险关系是辅助性的从法律
6、关系。二、商业银行住房按揭贷款合同存在的主要风险无论是期房按揭还是现房按揭，由于银行发放贷款的期限长通常十年到三十年不等，客观上存在管理本钱高、经营风险大的特点。住房按揭贷款的风险主要表现在以下方面： 一按揭贷款合同的效力风险按揭贷款合同与住房买卖合同的关系的定性是影响银行按揭贷款平安性的一个重要问题。如果二者属于主、从合同关系，那么一旦买卖合同是无效、解除或可撤销，那么贷款合同那么当然被认定为无效、解除或可撤销，从而导致按揭抵押权悬置，按揭贷款变为对开发商的一般债权。所以，按揭贷款合同与住房买卖合同关系的界定关乎银行按揭权的地位及其实现的可能性。对此，理论界与实务界存在三种观点：即主从论、独
7、立论和关联论。主从论者认为，在按揭买卖法律关系中，贷款合同不具有独立性，是买卖合同的从合同，其合同的生效、变更或解除等均依买卖合同而定。独立论者认为，虽然住房买卖与按揭贷款关系密切，贷款以买房为目的，但买卖合同的主体是开发商和购房人，贷款合同的主体是购房人和银行，贷款合同一旦成立就形成了与住房买卖合同相对独立的法律关系，与买卖合同不存在附属或连带关系。根据合同相对性原那么，住房买卖合同关系无效、解除或可撤销，并不导致按揭贷款合同的无效、解除或可撤销，反之亦然。关联论者认为，贷款合同与买卖合同相互依存，既非主从关系，也非互不相干，在特定条件下，彼此的效力和履行相互制约。其中一个合同无效、解除或可
8、撤销，将成为另一个合同无效、解除或可撤销的法定条件。2003年最高人民法院?关于审理住房层买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?(以下简称?司法解释?)的相关规定采纳了关联论的观点。该?司法解释?第二十三条规定：“住房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款 ，因当事人一方原因未能订立住房贷款合同并导致住房买卖合同不能继续履行的 ，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失 。因不可归责于当事人双方的事由未能订立住房贷款合同并导致住房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。第二十四条进一步明确规定：“因住房买卖合同被确认无效或者被撤销
9、、解除，致使住房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除住房担保贷款合同的，应予支持。上述规定既非简单的主从合同关系，也非严格遵循合同的相对性，但其解释的目的无疑对商业银行所认为的低风险业务即住房按揭贷款带来了冲击。即使银行与购房人签订了有效的按揭贷款合同，并就房屋或预售合同办理了相应的抵押或质押登记手续，也不意味着合同的债权和抵押权的完全实现。只要住房买卖合同依?司法解释?被确认无效或者被撤销、解除，只要购房人行使其解除权，银行的担保贷款合同就要被解除，银行作为抵押权人的优先受偿权也就无从保证。?司法解释?第二十五条第二款规定：“住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，住房担保贷款合同也
10、被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。也就是说，出现?司法解释?规定的情形时，借款人无须承担归还银行贷款的责任，而银行原有由借款人与开发商共同提供担保的“双保险也被打破了。同时，实践中对按揭贷款合同效力与住房买卖合同效力关系认定的混乱状况，造成了司法的不公平，使银行按揭贷款风险处于不确定状态。另外，根据?物权法?第一百七十二条：“担保合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效。担保合同无效，但法律另有规定的除外。按揭贷款合同按照?司法解释?第二十四条的规定是主合同，而抵押担保合同和保证担保合同是其从合同，在按揭贷款合同无效、被解除或撤销，抵押合同和
11、保证合同也当然无效、被解除或撤销。这使抵押合同、保证合同的效力也在巨大风险。 二按揭抵押权实现的风险抵押权作为一种重要的担保物权，在商业活动中发挥着非常重要的作用。在住房按揭贷款关系中，银行通常要求借款人以住房所有权或“预售合同项下的权益作为抵押或质押担保。但实践中，抵押权的实现并非畅通无阻。其不能实现或不能完全实现的风险主要表现在以下方面：其一，抵押物灭失。抵押物灭失主要指因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险。按揭期间内，火灾、风灾、龙卷风等自然灾害或城市规划拆迁等人为因素都可能导致按揭物毁损或灭失。2021年5?12特大地震，无数抵押房屋的倒塌，购房人流离失所，抵押物的灭失为按揭银行
12、带来了巨大的贷款坏帐。其二，抵押物价值贬损的风险。抵押物的价值直接影响到银行在行使按揭权时其债权能否足额受偿。该风险具体表现在按揭贷款发放前可能出现按揭物未经过评估或评估部门职业操守出现问题，过高地评价按揭物价值的情况。当出现楼市价格动乱、大幅走低时，购房人会选择主动违约，此时按揭物的价值并缺乏以抵偿银行贷款本息。其三，抵押权与工程款优先权的冲突。 ?合同法?第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价
13、或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了承包人对建设工程的价款享有法定的优先受偿权。银行抵押权与建设工程款优先受偿权出现了冲突，究竟何者更为优先曾引起过学界的争论。对此，最高人民法院于 2002 年 6 月 20 日做出了?关于建设工程价款优先受偿权问题的批复?，明确规定工程承包人被发包人拖欠的建设工程款优先于有抵押权的债权受偿。从国外相关规定看，未设独立的优先权制度的瑞士民法第837条和我国台湾地区“民法 第513条都规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。因此，建筑商的法定优先受偿权在性质上应为法定抵押权。而银行的按揭权是约定抵押权，根据法定抵押权优先于约定抵押权的规那么，建
14、设工程款优先受偿权优先于银行的抵押权。该司法解释的出台 ，使银行抵押权的优先受偿受到限制，极大削弱了银行债权足额实现的可能性。无疑对银行资金运作产生了巨大的冲击。其四，抵押权实现的政策风险。当出现购房人不能按期归还银行贷款到达一定的程度主要是累计到达几期或连续未付款到达几期，依据银行与购房人之间的按揭借款合同，银行作为债权人及抵押权人有权要求购房人归还全部借款，如果借款人不能归还，有权依法处理作为抵押物的房屋。但在实践中，这种权利受到最高人民法院司法解释关于保护借款人生存权的严重冲击。2004年10月最高人民法院发布的?关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定?第6条规定：“对被执行人
15、及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。和2005年12月?关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定?的6条：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。该司法解释的出台严重限制了银行作为抵押权人行使担保物的权利，已设定的住房抵押担保将流于形式，银行作为债权人和抵押权人面临着无法正当实现权利的司法政策的风险。我们认为，如果这一情况不能得到有效改变，商业银行名义上对按揭房屋享有抵押权，却在按揭人违约时无法实现，这一权利将形同虚设，交易平安也将无从保证。上述规定虽然可能在个案中实现了极少数人的住房保障问题，但其负面影响不仅可能引发道德风
16、险、损害诚信者利益、增加交易本钱、减少交易时机，而且大大降低了房屋流通的价值。由于不能被强制拍卖，无人会接受这种抵押物，事实上为这类房屋权利人设置了融资障碍，这与法律明文规定“个人房屋不能设定抵押的经济影响和法律后果相差无几。 三“假按揭的风险“假按揭是指开发商成心虚拟购房和借款主体套取银行贷款的行为。通常情况下，开发商利用个人真实身份或者直接伪造个人虚假身份，签订一个虚假买卖合同和一个真实借贷合同，由此形成一个虚假的买卖合同和真实的借款合同。这是假按揭的根底法律关系。2003年6月人民银行121号文件出台，开发商直接融资的门槛被提高，使得个人住房按揭贷款成了开发商融资重要渠道。由于客观上没有足够的住房按揭贷款的购房人，于是“假按揭应运而生。从 2003 年广州的 10 亿元虚假按揭案，到北京“森豪公寓7.5 亿元
