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1、AbstractThe private citizens of recorded audio-visual materials is an important evidence in the proceedings，while Chinas current legislation on the private citizens of audio-visual material recorded in the procedures and the legal consequences of breaches of the program is also a lack of clearly def
2、ined，so that the private recorded audio-visual materials has been limited evidence of .Therefore, this article mainly related to judicial interpretation of Chinas private recorded on audio-visual data to start to analyze their evidence to the legitimacy of the status of Standards and defects, and le
3、arn from foreign countries on the basis of research results on the private record with evidence that the legality of audio-visual materials Reconstruction of the standard put forward their own views.Key words ：the private audio - visual recording ； legality；evidence； system construction试论我国私录视听资料证据的
4、合法性在我国视听资料被作为一种独立的证据种类加以规定，这与世界上大多数国家将视听资料纳入书证之列的分类法相比可谓独树一帜。但由于视听资料出现的时间比较晚，相关理论还不成熟，再加上近年来，人们对隐私权保护的重视，私录视听资料的合法性问题成为了人们关注的一个热点。而我国现行法律和司法解释中有关视听资料的规定并不完善，且缺乏实践操作性，故实务界对视听资料，尤其是私录视听资料的采信意见也不统一。这大大影响了视听资料作为一类独立证据发挥其应有的作用，由于司法实践迫切需要有成熟的法律来指导，因此我国民事诉讼视听资料证据效力认定体系的重新构建，已经成为当务之急。本文正是基于上述目的，从私录视听资料的法律性质
5、界定入手，通过对比世界其他几个主要国家对私录视听资料证据效力的认定，对我国认定私录视听资料证据效力进行综合分析，并结合我国司法实践的具体情况，重新构建了我国私录视听资料证据效力的认定制度。一、适当赋予私录视听资料合法性的价值分析私录视听资料是指除公安(保卫) 、安全、检察、法院等司法机关工作人员外, 由其他公民(或当事人) 在未经对方当事人同意的情况下个人自行录制的他人音像资料。江伟民事诉讼法M北京：高等教育出版社，2007156由于科技的发达和群众证据意识的增强, 也因为视听资料作为一种证据方法与其他证据方法相比所具有的技术性、生动性及多元性的特征,公民私录视听资料作为一种重要的诉讼证据,
6、在实践中越来越广泛地被应用, 它为我们诉讼证据的发展开辟了广阔的前景, 为诉讼活动提供了强有力的证明手段。（一）有利于完善我国证据学理论虽然我国三大诉讼法都把视听资料作为一种独立的证据类型，但都没有对私录视听资料取证手段的合法性及其证据效力的认定标准做出具体规定，致使在司法实践中对私录视听资料证据的合法性判断缺少一个明确的可供依据的标准。针对这种情况，我国最高人民法院通过两个司法解释，对私录视听资料的合法性问题作了专门规定：1995年3月6日最高人民法院在关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复（以下简称95批复）中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的
7、证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音材料，不能作为证据使用。”2002年4月1日最高人民法院又出台了关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称2002证据规定），其中第68条规定“以侵犯他人合法权益的方法或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。 其实最高人民法院的这两个司法解释确立了我国非法证据的判断标准和证据效力的判断标准。非法证据排除规则是英美法上涉及证据可采性的一项重要规则，它是指某种证据本来应加以使用，但基于其内在属性特征的考虑或者出于执行社会公共政策的要求等因素，而加以排除的一种证据规则。在95批复出台以
8、前，我国民事诉讼法对非法证据和证据效力没有明确的规定，在何种情况下的证据因其不合法而不能作为证据使用，实际上是不清楚的。95批复是我国司法实践中第一个非法证据的排除规则，2002证据规定第68条对这一规则作了进一步的完善。我国非法证据判断标准的确立，对于完善我国证据理论，具有十分重要的意义。（二）有利于法院发现案件事实和提高审判效率 我国证据合法性标准对私录视听资料证据的合法性作了相对较为明确的规定，方便了法院对其证据资格的认定，如根据95批复和2002证据规定第68条，凡是以侵犯他人合法权益的方法、以违反法律禁止性规定的方法或未经对方当事人同意，私自录制的方法取得的私录视听资料证据，法院可直
9、接否认其合法性。此外，私录视听资料是以其内容来反映与案件事实的关系的，私录视听资料的内容是否反映了被录制人的真实意思表示，直接决定了该视听资料是否真正反映了案件的客观事实，如果录制内容不是被录制人的真实意思表示，即不能反映案件的客观真实性，就不能作为认定案件事实的依据。若被录制人以录制内容不是其真实意思表示为由提出异议，法院将很难判断其真伪。如果以对方同意作为判断私录视听资料合法性的条件，在对方已承认该私录视听资料证据的录制是经过其同意时，就不会否认该视听资料的内容为其真实的意思表示，从而有利于法院审查视听资料对案件真实性的反映。（三）有利于保护公民的合法权益私录视听资料所面临的问题之一，就是
10、证据收集人在收集证据的过程中，为了获得有利于自己的证据，很可能会侵害被录制对象的隐私权、商业秘密权等合法权益。在该合法性标准特别是95批复颁布以前，由于人们对收集视听资料的限制不清楚，往往会导致某些侵犯他人隐私权、商业秘密权等合法权益情形的出现，而该合法性标准确立之后，明确规定了以侵犯他人合法权益的方法收集到的证据不合法以及私自录制对方的谈话和行为必须以对方当事人同意为条件，这在客观上可以减少私录过程中侵犯隐私权、商业秘密权等他人合法权益的行为的发生，有利于保护公民的基本权利，维护社会的信任关系。二、我国私录视听资料证据合法性标准的缺陷私录视听资料作为证据在诉讼中的广泛应用，方便了当事人的取证
11、，有利于法院发现案件真实和提高审判效率，然而，“金无赤金”，私录视听资料证据在便于私录视听资料的一方当事人在其权利受到侵害寻求法律救济的同时，又面临着可能侵犯他人合法权益的问题，以至于引起人们对如何认定私录视听资料证据的合法性和效力问题产生了争议。尽管我国民事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释规定了私录视听资料证据的合法性标准，但却规定得较为原则、笼统，并有不合理之处，导致了司法实践中对私录视听资料证据效力的认定，缺少一个明确统一的标准，严重影响了私录视听资料证据在司法实践中的正确使用。以下是我国私录视听资料证据合法性标准的缺陷。（一）对私录视听资料合法性内涵界定不明确合法性是证据的基本属性之
12、一，它体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也是案件客观公正的机制保证，因此不具备合法性就意味着没有可采性，就要依非法证据排除规则被排除在法官据以认定案件事实的依据之外。周力，赵迪论民事诉讼中私录视听资料证据的合法性与证明力J司法论坛，2003(5)：47问题的关键在于如何理解证据的合法性，进而划定非法证据的范围。笔者认为，对证据的合法性的把握应从正确界定“合法”与“违法”人手。2002证据规定第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定显然考虑到了违法与不合法的区别，其排除范围要小于95批复的规定，是比较合理的。但是该规定仍
13、然没有就民事诉讼证据合法性的内涵做出明确的界定。而且，该规定第65条把“证据的形式、来源是否符合法律规定”作为对单一证据的审核认定的主要方面之一。而现行法律中并没有明确规定当事人调查收集证据的程序、方式等，在这种情况下，对当事人提供的证据的合法性审查应如何把握？该规定第70条规定了应当确认其证明力的几种证据，其中之一是“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，但未经对方同意而录制的视听资料是否属于“以合法手段取得”的范畴，仍然语焉不详。也就是说，该规定在事实上并没有明确回答95批复的效力问题。尽管我们可以通过对蕴涵在2002证据规定背后的基本精神与法
14、理限制对95批复的适用，但这种做法毕竟是不合理的。所以继续完善我国的非法证据排除规则，使其在诉讼正义与诉讼效率之间达到合理的平衡，才能最大限度地发挥出民事诉讼法本身所承载的社会功能。（二）非法证据排除规则的适用过于绝对化95批复首次确立了我国非法证据排除规则和判断标准，但该批复对非法证据判断标准的规定过于绝对化，即将视听资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意，未经对方同意私自录制的，不具有合法性，不能作为证据使用。在审判实践中，采用这种非法证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。黄松有民事诉讼证据司法解释的理解与适用M北京：中国法律出版社，200234220
15、02证据规定第68条批判地继承了95批复关于证据合法性规定的合理内涵和非法证据的排除规则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。虽然2002证据规定重新给予了较为科学的界定，但仍属原则性规定，只提供了确定非法证据的相对明晰的标准，具体的细节有待审判实务去填补。例如，侵害他人合法权益仍然是一个范围广泛的概念，因为凡属侵害他人绝对权如人格权、身份权、所有权、知识产权的行为都属于侵权。由此看来，2002证据规定采纳的非法证据判断标准，并未给人们留下过多的合法取
16、证的自由空间。所以我们在今后的司法实践中应严肃、审慎地予以探索总结，对合理和科学的结论，应依法定程序上升为统一的判断标准，以确保程序正义和实体正义的协调平衡。（三）给予法官过大的自由裁量权如前所述，95批复与2002证据规则未能较周全地考虑我国市场交易习惯及保护合法权益与当事人取证手段薄弱的平衡问题,对证据的取得方式作了过分严苛的限制，并且没有就某一具体取证方式是否合法予以明示,而是为法官在民事诉讼中排除非法证据提供了两种尺度,一种尺度即以是否违反法律禁止性规定为标准,这种规定属于一种客观标准,也是一种硬性标准;另一种尺度是从立法者的角度授予法官就个案据情裁量权,即按照个案的情形以此来定夺是否已实际构成非法侵犯他人合法权益为基准,这种尺度
