《淘宝代运营”案件的法律问题及辩护策略》由会员分享，可在线阅读，更多相关《淘宝代运营”案件的法律问题及辩护策略（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、在谈论“淘宝代运营”涉嫌诈骗犯罪案件之前，我想先谈一个前提性问题，“律师是否可以在网 络上对正在办理的案件发声”。我一向不赞同律师在网上炒作自己正在办理的案件，但自己 却时不时在网上写一些文章，针对大家关注的案件提出自己的意见。所以，有人评价我，反 对别人炒作，自己炒作得更厉害。这里就存在一个问题，律师在网络上写文章评论案情的标准、尺度、界限在哪里？去年司法 部出台律师执业管理办法，允许律师公开对案件发表意见，但不允许歪曲事实、诽谤他 人、扰乱法庭秩序。其中第38 条明确规定：律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列 不正当方式影响依法办理案件，其中第二项即为对本人或者其他律师正在办理的案件进
2、行歪 曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件。由此可知，司法部反对的是对案件事实进行恶 意歪曲，以及诽谤他人，而不反对律师对案件进行评论。律师可以依法对案件发表意见，但 限于针对案件性质的分析，不宜针对案件事实进行炒作。另外，我个人认为，律师对于本人 办理的案件最好不要在网络上发言，虽然司法部的规定没有明确禁止，但这种做法有试图影 响司法机关办理案件的嫌疑。因而，我整体认为，律师可以在网络上对正在办理的案件发表 意见，但限于法律问题，而且最好是针对他人办理而不是自己办理的案子。“淘宝代运营”案件在浙江、重庆、广东、江苏等地都有发生，我一直在观察。浙江省首例代 运营案一审宣判后，我曾在微信上写文
3、章就其中的法律问题发表看法，因为我觉得这种势头 有些过了，与我们司法实践中掌握的宽严相济的刑事司法政策不符。没想到这篇文章引起这 么强烈的反响，文章发表后，我接到不少同行的咨询，受制于时间限制，无法一一解答，今 天借此机会，我将从此类案件出现原因、基本模式，微观分析、宏观分析、辩护策略等几个 方面，分享我对“淘宝代运营案”的法律问题与辩护策略的意见。一、出现原因阿里巴巴改变了人们的购物方式，该公司旗下的天猫、淘宝等购物网络平台让人们逐渐适应 了网购，阿里巴巴的天量网络交易额，催生了大量的淘宝网店。通过经营淘宝网店发家致富， 成为了不少没有创业门路者难以抗拒的诱惑。教他人如何开办淘宝网店，也便成
4、了一个具有 巨大市场需求的服务。正是市场的需求催生了大量专门从事“淘宝代运营”的公司。二、基本模式根据网络报道的浙江、重庆、广东、江苏等地出现的“淘宝代运营”涉嫌诈骗犯罪案件信息， 些公司的基本操作手法一般是这样的：在各个微信公众平台发布带有夸大成分的广告，客户 看到广告后通过微信扫码联系客服，客服人员诱导客户签订合同、购买公司的服务套餐，然 后公司帮客户进行店铺装修、美工设计、刷单、假拍，甚至通过假拍的方式诱使客户升级服 务套餐。三、微观分析 这种“代运营行为”可以分为四部分：1. 宣传代运营公司所发广告毫无疑问具有虚假成分。因为不可能有哪个企业能保证让服务对象稳赚 不赔，这本身就违背市场规
5、律和基本常识。包括广告中有些能帮助店家刷信誉到某种等级的 承诺，实际上也是无法做到的。所以，在宣传时虚假广告确实存在，但虚假广告与欺诈及诈 骗之间的界限到底在哪里？有时候很难界分。前段时间余杭有个涉嫌欺诈的案子，店家在宣传中称“所卖锅子是最好的，具有杀菌保健等 一系列功能”，但消费者购买后，发现并不存在这些功能，也不是最好的，故起诉商家欺诈， 要求商家按照消费者权益保障法进行赔偿。法院经审理认为，商家不构成欺诈。因为世 界上本就没有最好只有更好，不可能存在最好的锅子。这是常识，只有是有行为能力的成年 人都应该可以判断真假。代运营的宣传中存在虚假成分是毫无疑问的，我认为，这可能构成虚假广告罪，因
6、为根据刑 法第 222 条规定:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服 务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。2. 签订合同代运营公司与淘宝店家签订的基础服务合同，我认为与刑法犯罪基本上没有关联。因为在签 订合同前双方对合同的内容都是明知的，合同本身不存在欺骗，是双方真实意思的体现。这 些合同经过具有完全民事行为能力的人签字确认，是具有法律效力的。世界上没有稳赚不赔 的生意，成年人应该能够对合同的内容有基本的判断，签字确认就表示对内容的认可，并不 存在欺骗的问题。3. 虚假刷单就像百度竞价排名一样，在淘宝上只要交易量靠前，网店在搜索时就顺序靠前，就可能获得 更多的交
7、易机会，所有网店都希望自己能有高交易量、高信誉度，这样就能优先被消费者搜 索到，优先获得交易机会。有些公司为了达到优先目的，与代运营公司商量好，通过虚假交 易刷单，提高销量和信誉。对于这类“刷单行为”，应该怎么看？有观点认为，这种行为构成 非法经营罪或虚假广告罪。我并不认同这种观点。1）这种虚假刷单行为不构成非法经营罪 根据刑法规定，违反国家规定，有四种非法经营行为之一扰乱市场秩序，情节严重的，构成 非法经营罪。证明本案构罪，唯一的依据是13 年两高出台的关于办理利用信息网络实施 诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释中第 7 条的规定：违反国家规定，以营利为目 的，通过信息网络有偿提供删除信息
8、服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发 布信息等服务，扰乱市场秩序、情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。首先，找不到相关的“国家规定”，相关的规定只有国家工商行政管理总局出台的网络商品 交易及有关服务行为管理暂行办法，这不属于“国家规定”。其次，明知是虚假信息有偿发 布，是发布已经存在的虚假信息，而“刷单”属于制造虚假信息，这两者并不能等同。再次， 这类代运营公司，包括发玛公司的工商登记中，经营业务的范围是包含信息服务和销售日常 百货等。试问，一个有资质的公司从事经营范围以内的事，如何会构成非法经营罪？更何况， 制造信息并不能等同于传播信息，这两者功能虽然有相似之处，却是两种截然不
9、同的行为。（2）虚假刷单行为也不构成虚假广告罪有观点认为，“刷信誉”的行为构成虚假广告罪。因为在淘宝购物中，商家的评价信誉是消费 者购买商品重要的参考依据，代运营公司的“刷单”行为，让消费者误认为商家产品质量好、 评价高进而购买，实际上达到了与虚假广告一样的目的。对于“刷单”的具体操作者，可以认 定为“信息发布者”，符合虚假广告罪的主体要件，与企业主构成共同犯罪。我认为这是不合理的。“虚假广告”指对服务、商品作出虚假宣传，代运营公司在微信上进行 “一键代发”、“承诺收益”等宣传，属于发布虚假广告。但“刷单”并不是发布虚假信息，而是制 造虚假信息。我们不能因为实际效果、危害后果一样，就将两个性质
10、不同的行为作同一认定。 按照罪刑法定原则，一个行为是否构成犯罪，首先要看行为模式是否符合刑法分则规定，而 不是行为是否具有社会危害性。（3）虚假刷单行为更不构成诈骗罪代为虚假刷单，这种情况下双方你情我愿、各取所需，网店主明知是虚假刷单，但希望借此 提高信誉，在明知行为性质与后果的情况下，仍然同意甚至要求他人进行刷单。此间，没有 任何欺诈成分，其行为与诈骗无关。4. 虚构交易诱骗升级代运营公司最恶劣的行为是“虚构交易，诱骗客户升级”。在网店主不知道的情况下，通过偷 偷让员工刷单，制造一个服务效果不错的假象，诱骗客户升级，获取更多服务费。这类“诱骗别人购买服务产品”的行为，我们无法在刑法中找到相对
11、应的条文。最相近的罪名 是强迫交易罪，即以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服 务。但“诱骗”与“强迫”他人消费虽有相似之处，都达到了让别人购买的目的，但两二者的行 为性质和危害程度完全不同。“诱骗”的危害程度明显低于“强迫”，所以该行为不构成强迫交 易罪。刑法中有个当然解释规则，这个规则不是理论而是常识，一个行为如果连轻罪都不构 成，那重罪就更加不构成了。相对于强迫交易罪而言，诈骗罪是个重罪。“刷单诱骗升级”的 行为，连强迫交易这一轻罪都不构成，也就更构不成诈骗这一重罪了。四、宏观分析我们不妨再从宏观上对这种行为进行整体分析诈骗罪，要求行为人主观上具有非法占有目的，
12、由于此案中存在欺诈成分，所以判断代运营公司和员工是否构成诈骗罪，主要看他们的主观上是否具有非法占有的目的。在诈骗犯罪中，行为人在收受钱款后是不提供相应服务的，或者哪怕提供了服务，也只是非 常低的犯罪成本，对方支付的对价与他们提供的服务是严重不对等的。因而，判断代运营公 司是否具有非法占有目的，其关键点在于判断其所提供的服务与客户支付的服务费是否具有 等价性。在“淘宝代运营案”中，代运营公司收取的基础服务费一般是每年3000 多元，负责提供申请 微店、美化装修、操作指导等配套服务。虽然我们很难直接去衡量劳动的价值，进而判断代 运营公司提供的服务与收费是否对等，但每个人内心都应有个一般的判断标准。
13、我们知道， 生活中 IT 公司收费是较高的，帮助客户制作网站仅提供没有任何加工的简单模板就要价几 千，订制网站样式、要求进行日常维护，所需则动辄上万。我们知道，在淘宝上，店家每销 售一件商品，平台就能抽取百分之五的提成，淘宝只是提供交易平台，其中并没有过多的科 技含量，就可以赚取这么多钱。而代运营公司为客户提供网店模版、美化装修、指导运营， 一年的服务真的不值三千多元吗？几年前，浙江湖州有一个拆迁案，被告人要求公司给予60 多万的拆迁补偿费，并称“不满足 我们的要求，要举报这个项目不合法，要这个项目搞不下去”。该行为一审被认定构成敲诈 勒索罪，后被告人上诉，后二审改判无罪。此案中，被告人索要的
14、拆迁补偿金额虽超过一般 的拆迁标准，但在法律上他们确实有权要求补偿，且具体金额是可以协商的，并且其中还包 含不确定的精神补偿，二审法院认定，此案不能认定被告人主观上具有非法占有目的。两相对比，我们不难发现，代运营公司提供了具有相当价值的服务，很难讲这种服务与服务 费之间不对等。即使服务与支付的价款不完全等价，但至少在基础交易部分是合理的，不能 认定具有非法占有目的，构不上诈骗。更何况，在客户不满意提出退款后，很多网络公司都 按照协议要求作退款处理，根据一般常识判断，没有哪家诈骗公司骗了钱还会愿意退款的。也有人会提出，代运营公司单个合同都是合法的，但从整体上看，通过一系列运作把消费者 弄懵了才获
15、取钱财，构成诈骗罪。我们不否认整个代运营流程中确实有虚假成分，刚才在说 “虚假广告罪”中已经提到，行为人通过虚假的广告宣传其服务产品，用虚假广告吸引客户， 签订一个个独立的销售合同。同理，代运营公司提供的服务本身是有价值的，作为虚假广告 宣传时，其背后的产品和服务也是一个个累加的。之所以将这种行为认定构成虚假广告罪 是因为该广告不是在销售一个特定产品，而是同类产品与同类服务持续在销售。这恰好说明， 这种行为可以构成虚假广告罪进行追诉，而不构成诈骗罪。还有一个问题我们必须要注意，代运营公司帮助某个客户建立网店后，这个网店是不是封闭 的，并非只能卖公司提供的产品，而不能卖其他的产品。我们知道，代运
16、营公司已经帮助商 家开了网店，且网店是开放的，可以销售任何其他产品。如果店家是一个有责任心的人，在 某种产品销售情况不佳时，完全可以另想办法，转而销售其他产品。这也说明，网店开好后， 仍然具有使用价值。不能因为最后亏损，就认定代运营公司诈骗。事实上，没有代运营的网 店也不能保证一定盈利，亏损主要是由于缺乏主观能动性，对市场定位不准。还有人认为，代运营公司存在发布虚假广告的非法行为，后又实际占有了财产，这就属于非 法占有，故应当构成诈骗。这是对诈骗罪中“非法占有”的曲解，把所有存在非法行为的占有 都认定为刑法上的“非法占有”，是不正确的。认定“非法占有目的”，主要看行为人是否有意 图无偿占有他人财产，拒不返还的行为。就此，我们前面已经分析了，由于代为开设并指导 对方操作网店，本身是有价值的劳动，且收费也不是畸高，不属于非法占有他人财物。整体而言，发玛公司等网络公司在淘宝代运营的宣传广告中，其“一定能挣钱”的承诺虽然是 虚假
