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1、试论BOT的重要法律问题郑坤山BOT是本世纪20世纪80年代初浮现的一种新型的运用国际私人资本进行基本设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特性，并对BOT特许合同的性质等BOT投资方式中的重要法律问题进行分析，并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。一、导论在福建省泉州市的东南角，挺立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是国内首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一种官民并举、以民为主、完全采用BOT(建设经营移送)投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基本设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重
2、点支持的基本设施建设的先河。1笔者的家乡在泉州，因此对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。11月10日中国加入世界贸易组织(即WTO)，这使国内经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，国内的基本设施建设仍然相称单薄，特别是目前国内正实行西部大开发战略，开发运用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基本设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应较好的投资方式，笔者觉得目前国内急需通过BOT方式引进外国资本，发展基本设施建设，增进国民经济增长。有鉴于此，如下笔者拟对BOT的重要法律问题作一肤浅论述。二、BOT的内涵界定与法律特性简述BOT名称是对Build-Ow
3、n-Transfer(建设拥有转让)和Build-Operate-Transfer(建设经营转让)形式的简称。现一般是指后一种含义。有关BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一种公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式;2，BOT是项目融资方式;3，BOT是一种国际技术转让方式;4，BOT是政府合同或行政合同;5，BOT是融资租赁方式;6，BOT是委托管理;7，BOT是一种新型的投资方式。2笔者觉得BOT是一种新型、特殊的投资方式(观点1到6均只是其内容的某一方面)。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者(本国或外国均可)签订特许合同(以授予一定期限的特许专营权)，将
4、某一公共基本设施或基本产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在合同规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目归还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督;特许期满后，项目免费移送给所在国政府或其授权机构。3BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其他融资方式相比，有其自身的法律特点：第一，法律性质的特殊性。重要是指BOT特许合同的特殊性质(留待下文论述)。第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或公司，大多数为外资公司。其中政府既是一种与外商地位平等的合伙伙伴，又是一种政府特许权利先行获得者、承受者和具体实行的监督
5、者，即其具有双重身份。第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的东道国的基本设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其她的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营公司则通过许可获得其专营权。又因其波及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合伙的一种新型的投资方式，其内容波及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人涉及东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其他也许的参与人。
6、因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人构成的多样复杂的法律关系。4BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所波及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同涉及特许合同、贷款合同、建设合同、经营管理合同、回购合同以及股东合同等。BOT的以上特性把它与一般的合资、合伙项目及工程承包区别开来。三、BOT投资方式中的重要法律问题分析有关BOT投资方式中的重要法律问题，理论界已对其有了相称进一步和宽泛的讨论。如下笔者选用BOT投资方式中几种有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的理解。(一)BOT特许合同的性质问题特许合同是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投
7、资者进行BOT项目建设和经营的合同，其不同于政府对建设和经营该项目予以必要的批准和批准5。特许合同是BOT方式赖以运营的基本，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此合同为根据，因此，从合同法的意义上说，特许合同是BOT法律关系的主合同，其她合同均为从合同。BOT特许合同被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。除BOT特许合同外，基于这一合同上的其她合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调节。而对于BOT特许合同的法律性质争议则较大。有关BOT特许合同的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论重要存在于两方面：第一，BOT特许合同是国际契约还是国内契
8、约(其中一方为外商投资者的状况下);第二，如果是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。1，BOT特许合同属于国内法契约BOT特许合同的法律性质有分歧：有人觉得特许合同应属国内法契约，有人觉得特许合同是国际性合同，也有人觉得特许合同属于“准国际合同”，尚有人觉得特许合同是“跨国契约”等6。争论的焦点在于：特许合同是国内法契约还是国际合同。笔者觉得特许合同是国内法契约。特许合同是根据东道国的立法拟定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。合同的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际合同者觉得主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一
9、方外国公司上升到主权国家的地位。7我们懂得，任何一种法律关系的主体都由法律拟定，而不是由缔约一方赋予;任何一种法律关系的主体均有其自身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。8因此，BOT特许合同不是国际法主体间签订的合同，不属国际合同，不受国际法支配。2，BOT特许合同是经济合同BOT特许合同是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般觉得它是政府契约，合用一般法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性发明了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例;美国学者将其当作“特许权”;而法国则将其视为政府执行经济筹划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套有
10、关行政合同的法律规则和法律制度。9在国内，有人觉得它是民事合同10，有人觉得它是类似土地使用权转让的行政合同11。笔者觉得，BOT特许合同是经济合同。在此，笔者觉得有必要对民事合同(广义上涉及商事合同)、行政合同及经济合同做一辨别。一方面应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调节范畴。12具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同13;行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目的和履行行政职能而与相对人通过协商，双方意思表达一致所达到的合同14，其所侧重的是行政组织及其权利设立、行使、制约和监督;至于经济合同，
11、此处其具有特定的含义，笔者觉得其是指由经济法调节的、国家在调节社会经济过程中与相对人通过协商，双方意思表达一致所达到的合同，其涉及三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系15，“国家调节及参与”是其重要特性。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运营有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特性的分析中我们不难看出，BOT特许合同的主体政府具有双重身份，其既是一种与外商地位平等的合伙伙伴，又是一种政府特许权利先行获得者、承受者和具体实行的监督者，政府运用BOT特许合同是为了满足社会对公用事业的需求，并且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更
12、和中断合同，体现了“国家意志”和“经济”两者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特性。(二) BOT的法律保证问题由于BOT项目波及所在国的公众利益，并且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大限度上取决于东道国政府与否予以强有力的支持。这种支持重要体目前如下几方面的法律保证：16第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是规定签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其她当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合
13、同具有双重身份(如前所述)，政府可以公益需要对项目进行征收或采用某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许合同中签订有关的补偿条款，以弥补投资者的损失;同步也规定因投资者的不当行为导致的政府损失由投资者对政府进行补偿。第二，予以BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基本设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实行法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其她外商投资公司，外商承当的风险更大。因此应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策拟定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依托诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，由于这种以牺牲国家利益来吸取外资的行为不是长
14、期之计，并且外商更注重的是东道国投资环境与否完善，其中最重要的就是法律环境，涉及有关BOT法律的制定及实行。此外，BOT的顺利实行尚有赖于东道国政府完善的风险分担构造。政府承当的是政治风险和不可抗力风险;项目公司则承当经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承当的原则来决定的。因此项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很注重的。17(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题一方面，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行1994年世界发展报告定义,具体的BOT投资方式重要涉及三种方式：一是BOT;二是BOOT(build
15、-own-operate-transfer)，意为建设拥有经营转让;三是BOO(build-own-operate)，意为建设拥有经营。目前国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的重要区别是项目公司只拥有基本设施经营权，而无所有权。另一方面，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”合同(授予专营权)，转移基本设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给本地政府。所有权自始至终由政府掌握。此外，国内目前的法律对外商投资基本设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基本设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基本设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有
16、一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，容许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的核心。政府作为BOT项目的最后受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式容许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不容许转让和发售经营权。在经营期限内规定外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过如下途径控制项目经营权：(1)拟定指标设立有关资产经营状况指标;(2)限定数量明确规定每一指标的上、下限;(3)法律途径若发生擅自更改或超过数量限定的诉之于法律。18
