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1、诉讼证明原则与法官自由裁量权的探讨 证明原则也称证明规定，是在诉讼证明活动中，对于当事人之间的事实，法官根据证明的状况对该事实作出肯定或者否认评价的最低规定。民事诉讼最后波及的标的只是财产或财产性权益，虽然有些民事诉讼的诉讼祈求是行为（例如规定被告道歉、排除防碍等），但仍可以通过代履行来完毕，而代履行无非是强制被告发生货币支出。刑事诉讼则不同样同，刑事诉讼的原告是国家（固然也有部份是自诉），公诉人代表国家行使刑事追诉权，最后波及的“标的”是公民的自由甚至生命（固然也有财产刑）。 一般，财产相对于自由甚至生命来说，无法在同一种平台上进行比较。民事诉讼浮现错案，财产被错误执行，可以执行回转；但刑事
2、诉讼浮现错案，一旦进入执行程序，人也许被干掉了（例如聂树斌），即便坐几年牢，大好光阴也流逝了，刑事诉讼由于无法执行回转，一旦浮现错案事实上无法弥补。因此，相对于民事诉讼来说，刑事判决书的对的率应当更高，错误率应当更少。从刑事判决的形成来看，对事实的认定应当更精确，而事实是通过证据来进行映象、进行重建的。也就是说，刑事诉讼的证据的认定原则，相对于民事诉讼来说，应当更高。先看一下民事诉讼中的证明原则：最高人民法院有关合用的解释第108条是有关证明原则的规定：第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合有关事实，确信待证事实的存在具有高度也许性的，应当认定该事实存在。 对
3、一方当事人为辩驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合有关事实，觉得待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明原则另有规定的，从其规定。本条第一款规定，看待证事实负有举证责任的当事人（一般为原告）所提供证据的证明原则，即本证的证明原则，为“高度也许性”。本条第二款规定，看待证事实不负举证责任的当事人（一般为被告）所提供证据的证明原则，即反证的证明原则，为“真伪不明”。什么是高度也许性？如果将“也许性”这一指标以比例来量化，0%为绝对不也许，1%-25%为非常不也许，26%-49%为不太也许，50%为也许与不也许同等限度存在，51%-
4、74%为大体也许，75%-99%为非常也许，100%为绝对也许。高度也许性属于75%-99%这个区间。简言之，原告主张的事实也许性可高于75%才会被承认，被告辩驳或抗辩的的事实只需要也许性达到50%即会被承认。再看一下刑事诉讼中的证明原则：最高人民法院有关合用的解释第104条是对证据证明力及全案证据进行综合认定的原则的规定：第一百零四条 对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体状况，从证据与待证事实的关联限度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才干作为定案的根据。最高人民法院有关合
5、用的解释第104条是有关依托间接证据定案的原则性规定：第一百零五条 没有直接证据，但间接证据同步符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间互相印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。从该两条规定看出，刑事诉讼中的证明原则，是不存在“无法排除的矛盾和无法解释的疑问”，如果证据自身、证据与证据互相之间或证据与认定的事实互相之间有“无法排除的矛盾和无法解释的疑问”，则这些证据不能作为定案的根据。可以看出证明原则比民事证明原则提高
6、了诸多。对证据的认定固然是法官的其本职能和专属职能，根据该两条规定，法官必须依证明原则来认定证据，并没有主观臆断的特权。但是，国内的诸多法院工作者却错误的觉得，对证据的认定属于法官专属的 “自由裁量权”，可以通过“自由裁量权”来认定证据。以笔者办理的一起刑事案件为例来阐明一下法官“自由裁量权”在证据认定上滥用的问题： 案情：公诉机关指控，甲与乙因故发生纠纷，后甲持刀刺伤乙的胸部、腹部等多处。经鉴定，乙的损伤符合锐器刺击作用形成，其损伤限度属重伤二级。由于是一对一的案件，因此核心证据就是甲和乙的口供。但甲和乙对于案发状况却供述不一，乙说甲忽然用刀捅她，甲说乙先用木棍击打她，纯属合法防卫，两人的的
7、口供不仅不能互相印证，并且互相矛盾。甲和乙的口供都是直接证据，认定乙的口供，甲无疑属于故意伤害，依法在三年以上量刑；认定甲的口供，由于合法防卫可以阻却认定犯罪，甲的行为属于合法的、合法的“故意伤害”，不构成犯罪。无疑，本案的待证事实（即案发真实状况）属于“真伪不明”，但是，法官基于职责又必须对证据作出认定，必须对案件作出裁决，这种状况下，法官与否可以祭出“自由裁量权”这一特权，认定甲或乙某一人的口供，否认此外一人的口供呢？在本案一审判决中，法官的确祭出“自由裁量权”，认定乙的口供，由此认定甲故意伤害成立，判处三年以上的刑罚。事实上，司法者选择相信甲或者乙的口供，仅是一种“推定”，并非“自由裁量
8、”。 但“推定”和“自由裁量”两者有本质的区别，如下：1、自由裁量。 法官的自由裁量权重要关涉价值判断，法官自由裁量权的行使必须以事实认定对的为基本和前提，自由裁量权行使源于法官的“内心确信”， 自由裁量由于主观性过强，前提必须基于“精英断案”加“良心断案”，过程仅由法官本人参与，外人无权干涉；2、推定。推定需要遵守法定的证明规则，推定的过程是分析证据的过程，推定必须给出理由，推定容许辩驳，容许推翻，因此参与者不仅只有法官，尚有当事人。因此，在本文中的案例中，如法官觉得乙的口供真实，只能是“推定”乙的口供真实，而不是依法官的职权“自由裁量”乙的口供真实。如法官经推定，觉得乙的口供可信，而甲的口供不可信，应容许甲进行辩驳，两种意见在互相碰撞、较劲之后，如仍存在“无法排除的矛盾和无法解释的疑问”，则应当觉得没有达到刑事诉讼的证明原则，不能据此定罪于甲，根据疑点利益归属于被告的原则，应作出对甲有利的事实认定。而在本案中，法官在未经有效推定，即凭“自由裁量权”，认定乙的口供为真实，事实上是兼职当了半个公诉人，这种状况在司法实践中屡见不鲜，也是导致错案冤案的重要的因素之一。
