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1、 良性违宪行为的正当性分析违宪审查是我国宪法学界二十多年来的热门研究话题，从反思现行体制到提出改革方案，从介绍国外相关制度到探讨中国模式，从概念、思想的论证到具体案件的分析，“有关宪法监督或违宪审查的著述，已有汗牛充栋之观。本文从宪政和宪法的实施，违宪审查的含义入手，对良性违宪的正当性进行了分析和反思。一“违宪审查”的内涵及其背景 违宪审查的含义基本可表述为，违宪审查是享有违宪审查权的国家机关，通过特定的法律程序，对某些宪法行为进行的有法律效力的审查和裁决。从我国宪法和立法法的规定来看，在宪法第67条，立法法第88条，都相应的规定了不完全意义上的违宪审查制度。中国的违宪审查从模式上说，是由立法
2、机关进行审查；从审查方式上说，是事先审查和事后审查兼而有之。二“违宪审查”的不足(一) “良性违宪”脱离了宪政的轨道 将政治标准凌驾于宪法之上，则是对宪法权威的挑战，承认宪法之上还有法，如果任何违宪行为只要打着“良性”的旗号就可不受追究，那势必会造成对宪政的破坏，从而导致人治。良性违宪表面上似乎有利于生产力、国民经济的发展，但是应该看到这种“益”是小益，是眼前、局部利益。为了这种“益”而牺牲法治秩序，将会危害国家、民族的根本利益，最终妨碍生产力的发展。如果违宪不受制裁，人们机会怀疑法律，是对法治的致命打击。从这个意义上说，一切违宪行为都是“恶性”，不存在“良性违宪”。（二） 违宪审查的主体模糊
3、不清。 建立违宪审查制度首先要有专司违宪审查的专门机构，这是实际建立起违宪审查制度的国家的共识。在我国，尽管自1954年宪法起就有监督宪法实施的规定，但是作为宪法监督具体体现的违宪审查机构至今未能建立起来，在现行宪法里找不到专司违宪审查的机构，而且关于违宪审查主体的规定模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来。现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体
4、应是全国人民代表大会及其它的常委会。但是，宪法又规定，国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。这些表面上非常健全的规定实际上矛盾百出：这些规定给人的印象首先是，似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、
5、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权，因为上面所谓的“不适当”的各种规范性文件当然而且首先指的是违宪的规范性文件，但是，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管理，但实际上谁都不管”的局面。（三） 宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基。违宪审查制度的建立系基于这样一个前提和假定：其他的规范性文件或有关的国家行为可能与宪法相抵触，这在宪法
6、上通常称之为宪法争议，而解决宪法争议的法律依据和法律适用即是宪法，如果宪法可以用以裁决这样的宪法争议纠纷并进而可适用于审理普通的民事、行政或刑事纠纷，这样的宪法便是具可适用性的宪法。从宪法监督的历史看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本的条件：一是宪法的最高性，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切规范性文件和行为都不得与宪法相抵触，二是宪法的可适用性，即宪法能够直接用于审理和解决具体的宪法争议纠纷。在这两个条件中，第一个条件说明违宪存在的可能性，而第二个条件则说明了解决违宪案件的法律依据和法律适用，因此，违宪审查与宪法的可适用性密不可分。宪法的可适用性之所以成为违宪审查制度建立的前提，其道理很
7、简单，因为宪法只有在具体运用和实际执行中才能发现其他规范性文件或行为与宪法原则、精神及具体内容的不一致，因此，宪法可适用才能真正发现违宪，而违宪审查则是纠正违宪。长期以来，我国将宪法的作用局限在为具体的立法提供法律依据方面，它不具有可适用性。法院在审理具体的刑事、民事及行政案件中不能直接引用宪法条款或运用宪法原则去审查拟将作为裁决依据的规范性文件的合宪性，也不能受理和审理当事人以宪法为依据提起的宪法诉讼案件，同时宪法也不能直接运用于审理具体的纠纷案件，因而，法院在适用一般的法律文件审理争议纠纷时是不可能发现这些法律文件与宪法有抵触的；而作为最高权力机关，尽管在法律上它有违宪审查权，但是，由于它
8、仅仅是制定法律，并不直接适用和执行法律，因此，如果没有其他因素的推动，它自身是无法发现违宪案件的。（四） 缺乏程序保障，缺乏可操作性。在我国，为了弥补宪法的不足和缺陷，相继颁布了一系列的司法解释和法律适用条文。对法律在司法实践中出现的理论与实践相冲突的时候的适用做出说明，因为法律是条文，是写在纸上的文字，从制定出来便具有了滞后性，同时相应于社会的千变万化法条也具有相对僵硬的特性，往往不能涵盖所有现象，或者发生由于立法技术问题导致法条中不同的条文在适用同一法律问题的时候出现的矛盾现象，当这种情况发生时，便需要司法解释来做出说明，如何适用法律。司法解释一经公布，即具有普遍的司法效力，对本案当事人及
9、其与案件有关的人具有约束力。它在一定程度上就弥补了宪法的缺陷与不足，是对宪法的补充和完善，这样一来违宪审查就形同虚设了，无必要性可言。（五） 法律解释以及法律适用的存在，导致违宪审查的虚设。“我国宪法规定的违宪审查权实际上因没有程序约束和保障而缺乏操作性”，我国宪法没有规定完整的违宪审查操作程序，严格的程序是权利得以实现和维护的保障。正如马克思所说“程序是法律的生命形式，是法律的内在生命的表现”，在无程序约束的前提下，专司违宪审查权的机关会怠于行使职权，难以实现法律的公平与效率价值。宪法的生命在于运用，而我国宪法监督制度的缺漏，使宪法作用的发挥受到了阻碍，对于宪法的权威和尊严造成了极大的影响。
10、三 “良性违宪”行为的反思 等等一些法律障碍表明，我国的宪法监督仍停留在宪法的规定中，离制度化还有相当的距离，所谓的违宪审查远未进入实际的运作阶段，我国宪法监督制度及违宪审查制度的建立任重而道远。 郑凌燕：“论宪法监督模式的理论基础”，载自公法评论http:/ 刘霞：“现代国家违宪审查制度之分析及启示”，载自理论学刊，2001年第6期第48页 王克稳：“我国违宪审查制度建立的主要法律障碍”，载自现代法学，2000年4月第2期 包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制”，载自理论法学，1998年第4期 包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制”，载自理论法学，1998年第4期
