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1、建立市场经济，必须反对市场垄断，此乃发达国家之经验。我国在由 计划经济体制向市场经济体制转轨过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄 断，这一点已成为法学学者、立法机关和公平交易执法机关的共识（P123 145）。然而，在反垄断法研究中，对行政垄断的诸多理论问题如行政垄断概念 很少有学者深入研究。笔者认为反行政垄断既是一个实践问题，也是一个理论 问题，从理论上对行政垄断概念作出精确界定，无论对反行政垄断立法还是司 法意义重大。只有搞清楚了什么是行政垄断，才能明确知道什么是应该保护 的，什么是应该反对的，才能既有利于保障国家宏观调控政策的贯彻执行，又 有利于统一、开放的市场体系的建立。本文就行政垄
2、断的概念与特征谈一点自 己的看法。一、行政垄断的概念关于行政垄断的概念，目前学界不存在争议（P101111）。但无争议并不等于大家在此问题上已达成共识。事实上，学者 们对行政垄断含义的理解是存在差异的。如有学者认为行政垄断是“对政府凭 借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”，它“并不以违法为前提”（P162175），因而，行政垄断有合法行政垄断与非法行政垄断之分；而另有 学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是“因政府支持而妨碍企 业自由的非法垄断”P16），根据这种理解，只有行政机关的垄断非法才属于行政垄断，合法垄断即使是由行政机关实施的，也不属于行政垄断；还有学 者认为，人为地区分
3、经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和 实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”（P3960）。 除上述明显分歧外，持相近观点的学者对行政垄断的界定也有一些不引人注意 但又十分重要的差别。如有学者认为行政垄断是“指地方政府、政府经济主管 部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政 权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为（引文着重号为笔者所加，下同）（P314）。另有学者认为行政垄断是“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政 府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内 控制或支配市场、限制和排除竞争的状态（P170）。还有学者
4、认为行政垄断 是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而 使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”（P5458）。可 见，学者对行政垄断的理解见仁见智，远没达成共识。笔者不拟对上述观点置 评，只是在对行政垄断四个构成要件即行政垄断主体要件、客体要件、主观要 件和客观要件进行具体分析的基础上，阐释行政垄断概念。（一）行政垄断的 主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件极其重要。但在这个重要问题 上，立法实践与学理解释都存有分歧。从立法层面看，对行使某种国家行政管 理权的事业单位或企业的主体属性规定大体有三种情况：第一种情况是将具有 行政管理职能的事业组织明确规
5、定为行政垄断主体，如辽宁省实施中华人 民共和国反不正当竞争法规定第八条规定“政府及其所属部门（含具有行 政职能的管理公共事务的事业组织）不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方 性法规如吉林省反不正当条例、山西省反不正当条例都有类似规定； 第二种情况是将事业单位作为公用企业处理，如江苏省实施中华人民共和 国反不正当竞争法办法第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户， 消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该办法第二十五 条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚；第三种情况 是既不将具有行政职能的事业单位或企业作为行政机关对待，也不把它作为事 业单位处理，而是作为独立于
6、两者之外的一种新主体，如深圳特区实施中 华人民共和国反不正当竞争法规定第八条规定：“具有行政职能的事业单 位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营 者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即“监督检查部门应 当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经 营额一倍的罚款。”在学理层面上，对行使某种行政管理权的事业单位或企业 的主体属性主要有两种意见：一种意见认为，根据反不正当竞争法第七条 的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行 政垄断主体；另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主 体，对反不正
7、当竞争法第七条中规定的“政府及其所属部门”应作广义理 解，政府所属部门“除政府所属的行政机关外”，还包括政府所属行政管理权 的事业单位”（P560）。按现行反不正当竞争法规定，垄断的主体属性 不同，处理机关不同，承担的法律责任也将有很大差别。同一垄断行为，如果 将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚（罚款）；而 如果将其认定为行政垄断，则只承担内部行政责任（上级机关责令改正，对直接责任人员 给予行政处分）。显然这种情况有悖于法的公平原则。因此，在国家反垄断立 法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性作出明确规定。 综合考虑，将其纳入公用企业主体较为合适。理由主要
8、有三点：第一，从现行 法律规定看，“公用企业”乃泛指一切“公用事业的经营者”。不管是享有行 政管理权的公用企业还是不享有行政管理权的公用企业，都适用反不正当竞 争法第六条和第二十三条的规定，这是反不正当竞争法的立法本意。第 二，从当下实际情况看，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性 公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，需重点反击。而司法实践表 明反行政垄断比反公用企业垄断难度要大，将此类案件交同级或上级行政机关 处理，可能因行政本位主义思想的影响而得不到及时和有效的制裁，而交由专 门的反垄断执法部门处理，有利于案件的及时处理。第三，从长远来看，我国 政治体制改革和经济体制改革
9、将逐步深入，公用企业之行政职能将被逐步剥 离，享有行政管理职权的事业单位或企业将逐步减少甚至消灭。从立法的稳定 性要求考虑，对这种延续时间不长的利用行政职权谋利的行为不在立法中规 定。（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以 行政垄断主体的主观故意为必要条件。对这一问题，尚未发现国内学者论涉。 但从他们对行政垄断所下的定义中可悟出，论者对这一问题是有所考虑的。如 有人主张行政垄断是一种垄断状态，另有人主张行政垄断是一种垄断行为，还 有人主张行政垄断既是一种垄断状态又是一种垄断行为。从反垄断法理论关于 垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状
10、态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生 市场弊害的情形”（P105）。垄断状态一般是在合法、公平的竞争过程中形 成的，是公平竞争的结果，或是规模经济的一种表现形式。垄断状态尽管客观 上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上并没有限制竞争的故意。因 此，在西方资本主义国家的反垄断立法中，除了日本、美国等少数国家对垄断 状态进行规制（即实行所谓的结构主义垄断控制制度）外，一般不反对垄断状 态。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争 的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成 损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反
11、对。针对我国实际，从法律层面考 虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。原因在于：第一，法律意义上 的垄断一般是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点（P218）。而 行政垄断状态是根据法律的规定（合法）形成的。第二，行政垄断状态本身并 不对市场竞争造成任何危害。因此，不应将行政垄断状态纳入反垄断法中的行 政垄断范畴，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行 政垄断的主观要件只能表现为故意。（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的 客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地 位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国 家、社会
12、有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一 样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会 主义市场竞争关系。把握行政垄断的这一客体要件有助于我们划清行政垄断与 其他非法行政行为的界线。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会 关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公 民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是 看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的 行政非法行为才是行政垄断。（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要 件即行政垄断的客观表现。有学者认为行政垄断的客观要
13、件是滥用行政权力。 这种观点有一定的缺陷。首先，滥用行政权力的含义不好把握。由于立法没有 对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大。如 有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只 是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职 权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的。”（11）（P74）另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程 序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造 成危害后果的行政行为”（12）（P401）。还有学者认为越权行使职权也是一种 滥用行政
14、权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或 者超越授予的权限和职责行使行政权力。”（13）（P108）对滥用权力的不同理 解将影响行政垄断行为的认定。其次，滥用行政权力不能概括行政垄断客观要 件的全部。如前所述，行政机关的非法行为有很多种类，滥用行政权力也是其 他行政非法行为的客观表现，并非行政垄断所独有。有鉴于此，有必要将滥用 行政权力所导致的必然后果纳入到行政垄断的客观要件中去，这一必然后果就 是对竞争的实质限制。以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一 不可。根据这四个构成要件，笔者将行政垄断定义为国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止
15、市场竞争，破坏社会主义市 场经济竞争关系的行为。二、行政垄断的特点行政垄断是一种在行为主体、行 为方式、行为后果等许多方面不同于滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断 形式的限制竞争行为。它有自己的特点。这些特点决定了对行政垄断必须采取 不同于其他垄断形式的法律调整方法。行政垄断的具体特点表现在以下几个方 面：（一）行政垄断主体地位的特殊性。行政垄断的主体范围限于国家行政机 关，包括除国务院之外的国家各级各类行政机关，具体可分为三大类，即国家 各行政管理部门、地方政府及地方政府所属部门。行政垄断主体地位的特殊性 表现在两个方面：第一，行政垄断主体是非市场主体。从政治、经济、法律角 度看，行政垄断
16、主体是具有行政管理职能的、非营利性的公法人，与滥用经济 优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的主体（从事商品生产经营或提供劳务的 私利经济组织）是非同质主体。第二，行政垄断主体周边环境极其复杂。譬 如：行政垄断主体是非市场主体但又不能超脱市场；行政垄断主体具有独立性 又与其他行政机关联系密切；行政垄断主体与其公务员利益指向的二元性。（二）行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。强制性指行政垄断主体作出的垄 断行为在形式上具有不可对抗性。行政垄断主体是一个公共权力机关，为了维 护社会利益，法律赋予了行政机关的行政行为具有强制执行效力，行政相对人 必须服从。这一特性其他垄断形式不具备。滥用经济优势地位、合谋限制竞争 等垄断行为只能凭经济优势地位或通过契约方式才能实现。行政垄断的隐蔽性 指行政垄断主体在限制市场竞争行为时，主要是通过制订对其辖区范围内的全 体公民、法人或其他经济组织具有强制力的行业规章、地方性规章、命令、决 定等方式，而不是通过限制某一具体经济组织的竞争来实现的。行政
