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1、试论我国建立时效取得制度之必要性及可行性 张敏* 作者系苏州大学文正学院07级法学专业学生。内容提要：时效取得制度在大陆法系国家民法上一直是一项极其重要的制度设计，在维护社会经济秩序、保障交易安全、促进社会财富的充分利用、平衡个人私益和社会公益等方面均作出了极大贡献。然而，在世界各国规则交互影响、日渐趋近的大潮中，时效取得制度在我国立法上却几经沉浮，终趋消亡。究竟是法律价值取向的自然选择？是立法技术的理性倾向?还是传统认知模式的感性体现？笔者从时效取得的历史沿革、时效取得的制度功能、时效取得的法经济学分析以及时效取得制度在我国适用的逻辑空间四个角度来展开对于时效制度的探讨，最终得出我国应当建立
2、适合国情的时效取得制度。关键词：时效 时效取得 波斯纳原理 诉讼时效 即时取得一、 时效取得制度的历史沿革与在我国的发展状况取得实效制度作为一种极古老的法律制度，滥觞于古罗马。其最初的出现是作为市民法中所有权的取得形式而设立的。据亨利.梅因爵士考证，为了鼓励平民占有他人土地，从而稳定经济秩序，促进生产力的最大发展，早在十二铜表法以前，古罗马便已经出现了关于时效取得制度的规定：凡曾被不断持有一定时期的商品即成为占有人的财产，占有的期间是极为短促的一年或两年，视商品性质而定。 意彼得罗.彭梵德著，黄岗译罗马法教科书，中国政法大学出版社1992年。 虽然在具体要件上仍与现代时效取得制度有所出入，但已
3、具备了时效取得制度最核心的内容：持续占有之事实状态。而目前可查的对于时效取得的成文法规定始于十二铜表法第六表第三条之规定：使用土地的取得时效为2年，其他物为1年，但使用人必须为罗马人，外国人不得使用。自此以降，时效取得制度始得在罗马法传统国家中成为一项正式规则。在大陆法系的国家民法上，虽然各自立法体系有所不同，盖因继受罗马法之影响，在时效制度的设计上虽有技术性的区别，却无观念性的分歧，纷纷建立起了各具特色的时效取得制度。如1804年法国民法典第2219条规定采纳时效为规定所有权的方法。 李浩培等译：拿破仑法典M，北京商务印书馆，1979年3月13日。 德国民法典第九百条第一项第一目规定：“未取
4、得土地的所有权而作为该土地的所有权人登记在土地簿时，如此项登记已达三十年，而且此人取得对土地的自主占有时，此人取得土地的所有权。”日本民法典关于取得时效共设四个条文，由长期时效和短期时效构成，并将适用范围扩展到所有权以外的其他财产权。在英美法系国家，虽无取得时效的概念，但有一种反占有制度，财产占有人可以据以对抗所有权和第三人，效果与大陆法系国家民法上的时效取得制度相当。1917年后建立的社会主义国家大都未采纳时效取得制度。在我国，时效取得制度可谓命途多舛。我国最早的取得时效制度体现，来自于清末法治变革的重要成果大清民法草案。作为一部深受西方法律制度影响的民法典，自然对于当时盛行的时效取得制度形
5、制大备，只可惜生不逢时，未及施行其制定者便告退出历史舞台，于是这一制度规则也随之一同谢幕而沦为了历史文献。而谈到这一制度真正的实施，则是在1931年全部实施的中华民国民法典里，在其第三编物权编第二章所有权中对时效取得予以了明确规定。新中国成立后，全面废除民国时期“六法全书”（笔者对此持保留意见，认为严重破坏了法的安定性和传承性），自此，时效取得制度在中国大陆范围内彻底消失，这一现状在1986年颁布民法通则时仍未得到改变，但自改革开放以来，特别是上世纪九十年代中期以来，随着我国民法研究逐渐摆脱前苏联影响，逐渐摆脱意识形态束缚，在物权理论逐渐成熟的同时，时效取得制度几乎成为没有争议的物权法制度。在
6、两部物权法学者建议稿中，均在“所有权”一章节中有详细规定。然而令人颇感意外的是，在2005年7月10日颁布的中华人民共和国物权法（草案）中，时效取得制度却突然蒸发。尽管引起学界巨大争议，立法者似乎都不为所动，最终颁布的物权法中也未见其踪。二、 时效取得的制度功能取得时效制度存在之目的，在于使无权利人以行使所有权或其他财产权之意思公然、平和并且持续地占有财产，经过一定期间后取得财产所有权。其实质在于通过一定条件的事实占有状态在一定时空内的存续，而在法律上对占有人的实际权利予以确认。在法律后果上，原权利人丧失权利，占有人取得权利而因此受到法律保护。从法律角度去思考，这一制度明显动摇了“神圣不可侵犯
7、的私有财产权”，也正因如此，时效取得制度自产生至今一直备受争议。日本学者川岛武直认为：“纵使非正当权利关系继续存在，也不能破坏法律原则，加以既成事实而给予不法占有人所有权或其他权利-与近代强烈权利观念矛盾。”在我国，有学者认为此项制度的设立有损于公有财产之保护。 王利明，中国物权法建议草案稿及说明，中国法制出版社，2001年。更有甚者，认为时效取得制度与我国拾金不昧，物归原主的传统美德相悖，从道德高度对该制度予以否定，不啻无所不用其极。然而本着实证主义精神，我们会发现当今世界除了我国与少数前东欧社会主义国家，绝大部分国家都接受了这一制度。如果说存在即合理的话，那么我们且来探讨一下时效取得制度到
8、底有哪些合理性。（一） 保护贸易安全，稳定经济秩序，减少交易成本台湾著名法学家郑玉波先生将法的安全分为静的安全和动的安全，前者着眼于物的享有，物权法的作用在于保护这一物的静止状态的正当性和安定性。后者着眼于物的交易，债权法的作用在于保护这一物的流动状态的正当性和安定性。那么既然物权法是一保护物的静态安全的法律，为何其主要制度之一却是保护物的动态安全呢？以时效取得制度的构成要件来看，占有人对于占有物公然、平和且持续的占有，很容易让人据此相信占有人具有实际的所有权或其他财产权。其他第三人基于此种合理的信任而在该物上形成各种法律关系，此时若不对占有人实际权利予以法律上之确认，必然导致对于既有法律关系
9、的破坏，这与法律维护社会关系安定之初衷相悖。此外，在商品经济极大发展的当今社会，产品生产的目的早已从使用转变为交易，社会财富的创造方式绝大部分是依靠交易而非所有，因此，当前财产的主要存在形态是流转而非静止，若否认取得时效制度进而否认占有状态的推定效力，那么交易双方当事人则无法依据占有这一明显的外部特征判断交易安全性，必须付出更多人力物力确认对方所有权或其他财产权的真实性，如此明显增加交易成本，与商品经济的诉求断难合辙。（二） 鼓励物尽其用，促进立法理念由权利本位向社会本位的修正历史上罗马法最初确立时效取得制度的理性基础，便于在鼓励社会财产发挥最大效用，其本质在于通过牺牲有过失个体的权利获取整体
10、利益的扩大化。在现代，传统民法的三大原则受到修正。消极国家向积极国家转变，权利本位也逐步呈现出社会化倾向。 王伯琦编著，民法总则，1979年（台）八版，第34页。 现代民法价值取向较之近代民法发生了较大变化，由注重“安定性”转为注重“妥当性”，由“形式主义”到“实质主义”，现代民法取得时效制度恰恰弥补了传统民法国家干涉主义的缺失，在保护原始财产所有人利益与保护社会整体利益的考量上，取得时效制度选择了保护社会整体利益。（三） 减少争议成本，促进社会收益最大化争议成本包括两个方面，即司法成本与诉讼成本。由于无权占有人占有时间漫长，导致于占有物上形成之权利义务关系纷繁复杂，一旦原权利人主张权利，必然
11、导致法官花费大量的人力物力以调查权利的真实归属，而往往由于年代久远，即使最终胜诉，也极有可能花费了远高于权利价值的代价。从宏观角度看来，无论是司法成本抑或诉讼成本的付出都是社会成本的支出，是纯减损行为，一旦适用时效取得制度，则无需考察权利真实归属问题，只需认定时效取得之构成要件，将使争议成本大大降低，由此带来的社会利益减损将被限制在最低限度。又因时效取得制度将赋予占有人以实体权利，同样督促了财产所有人勤勉地行使权利，充分发挥财产效用。三，时效取得的法经济学分析本环节中，我们将假设一个案例以便分析。乙为集体经济组织成员，拥有一块土地，由于种种原因一直没有耕种或进行开发，土地一直处于闲置。甲为一外
12、来务工人员，见该土地闲置且无人管理，便自行开始开发利用。20年后，村中开始统计土地使用情况，发现甲无任何土地使用权证（假设土地可归个人所有），此时乙拿出土地所有权证要求甲返回土地，双方遂发生争执。试问，谁具有土地所有权？时效取得的内容之一就是无权占有人以行使所有权之意思公然、和平地继续占有他人的所有物，并经过相当长的时期后，人们相信了他所有权主体的身份，进而在该物之上与之建立各种法律关系。相反，权利所有人却是持消极态度，不对所有物行使任何权利，这就形成了对财产利用效果的两种结果。我们不妨建立如下数学模型（模型引自任立华对时效取得制度的法经济学分析并略作变动）：假设土地原有的固定价值和可利用价值
13、分别是1000元和500元，由于甲的利用（灌溉、施肥）使土地可利用价值增加500元，同时在土地上种植的作物也可使甲获利300元，同时甲还与丙签订土地租赁合同，将有500元的期待收入。至此，由于甲的利用，土地的价值产出变为2800元，如果仍由乙放任不管，土地的价值仍然只有1500元，甚至可能由于长期无人管理而导致土地荒芜、沙化等继而使土地价值下降。若此时法律允许原权利人依追索权排除占有状态，则必然发生争议成本。假设争议成本共一千元，甲承担300元，乙承担700元，那么我们可以对比依据时效取得制度和依据物上追索权解决这同一个纠纷的结果分别如何，依据物上请求权、占有人获得土地所有权，物上法律关系不发
14、生变动，甲得纯收益800元，土地增值500元，社会总产出1300元，而乙获0元。依据物上追索权，甲的纯收益降为500元，土地增值不变仍未500元，但社会总产值因物上法律关系变动而丧失期待利益并因争议成本而降为-200元，而乙也仅获得本就不利用的土地，并付出700元争议成本。从上述案例运算我们可以看出，时效取得制度的适用可以实现社会产出的最大化，并鼓励土地占有人尽其所能使土地使用最大化。上述结果实际正是“波斯纳原理”应有之义。美国经济分析法学派创始人之一波斯纳提出，他的内容：“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利交付与那些对权利净值评价最高并且最珍视它们的人。” 美迈克尔.D.贝勒斯：法律
15、的原则一个规范的分析M，施天寿等译，北京中国大百科全书出版社，1989年版，第49页50页。此外，时效取得制度符合“理性人”和“经济人”的假设，法律中的理性人假设每个人都能最好判断、衡量自己利益以及其行为在法律关系中合法与否，并基于该判断进而尽可能主张自己的权利，经济学中的经济人假设每个人都在追求自身束缚条件下利益的最大化。 易继明、李辉凤：财产权及其哲学基础（之二），北大法律信息网。 时效取得使物的持续占有人取得物的所有权，本身就是对占有人合乎“经济人”、“理性人”行为规则的奖励，而原所有权人由于自己怠于行使所有权而造成不利成果，理应由行为人承担其后果。四、 时效取得制度在我国适用的逻辑空间
16、（一）、对时效统一论的驳斥前文已述，在本世纪初我国物权法立法活动中，关于是否建立时效取得制度曾有过非常激烈的争论。纵观反对意见，其理由不外乎有三 陈定良取得时效制度的适用性研究，浙江嘉兴市中级人民法院网。 ，一是取得时效会刺激无权占有人哄抢、私占公共财产，造成公有财产的流失；二是从立法技术上应当将时效取得制度统一，造成取得时效制度没有适用余地；三是时效取得制度有违我国拾金不昧、物归原主之传统美德。对于理由一，笔者认为我国公共财产流失严重之状况早已有之，本非时效取得制度所造成，若要赋予物权法以保护公共财产，扭转公共财产流失之困局，现在是物权法难以承受之重！对于理由三，笔者以为作为法学研习者、探讨者，我们所探讨的范围应着眼于法律的价值取向而非带有强烈政治色彩的所谓“传统美德”要求，如此理由实在有失法学专业研习者之
