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1、浅析无过当防卫 民族大学09级刑法学 苏肯无过当防卫的规定，是我国正当防卫制度在立法上的一大突破，相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，符合法理的精神，适应了对严重刑事犯罪现实斗争的需要，积极意义是显而易见的；但是由于刑法无过当防卫规定在立法技术上存在若干漏洞和模糊之处，因此，只有联系正当防卫的规定，全面理解其含义，特别是合理界定“暴力犯罪”的范围，才能在实施中准确适用无过当防卫的规定。一、无过当防卫的含义1、无过当防卫的现实基础自从我国1979年刑法第十七条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为以来，正当防卫就成为了我国刑法理论与司法实践
2、中长期争论的一个问题：旧刑法对正当防卫的规定过于原则、笼统、可操作性差,以至理论上长时期处于争鸣状态,实践部门在适用时往往难以做到正确、统一,有关正当防卫案件的错判屡有发生，极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性。特别是随着我国改革开放事业的不断深入发展，社会经济、政治、文化发生了重大结构性变化，利益分配不断调整，收入差距不断扩大，刑事犯罪，特别是暴力犯罪急剧上升，人民安全感不强。在这种严峻的社会治安状况面前，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用。行凶
3、、杀人、强奸、绑架等暴力犯罪，社会危害性非常严重，严重威胁着他人健康和生命安全，对社会秩序和公共安全破坏性极强，法律及国家刑罚虽然对各种犯罪都有严厉的处罚，但国家刑罚仅仅停留在犯罪发生后的补救层面上，在预防犯罪方面，仅仅起到心理震慑作用，也就是说对于正在进行的犯罪行为，法律是不能及时保护公民权利和防止发生社会危害的，而作为正在受害的当事人和“见义勇为”的公民却处在预防犯罪的第一线，如果他们在犯罪正在进行时，也以暴力手段进行防卫，对侵害人造成一定的伤害，但是是以维护自身合法权益、社会安全为目的的斗争非但不具社会危害性，反而能有效的预防和制止犯罪，保护公民的合法权益。因此，法律保护和鼓励受害人的斗
4、争，给予公民无过当防卫权，具有十分重要的现实意义，只有这样，法律的价值和追求的价值才能得到体现。2、无过当防卫的概念新修订刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不恪于防卫过当，不负刑事责任”，这就是我国刑法中的无过当防卫。笔者认为，对无过当防卫权及无过当防卫的理解，均应针对案件的具体情况予以具体理解，虽然国内法律理论界对于无过当防卫权的概念存在争议，但其对无过当防卫的具体应用原则应该是一致的：公民在某些特定情况下实施的没有任何范围条件和强度限制的防卫行为，是法律赋予公民在符合法律规定条件下的一项特殊的权
5、利。3、无过当防卫的适用一、与刑法关于正当防卫规定的范围相比，无过当防卫的范围显然要小得多。根据修订后的刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。无过当防卫必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。人身安全权利是人所享有的所有权利中最重要、最基础的权利，结合上述严重暴力犯罪行为发生的突发性、即时性、侵害结果的难以预料性等特点，防卫人在紧急情况下很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应或曰不超出其侵害程度的防卫措施，因此，法律才赋予公民在人身安全受到威胁的时候享有无过当防卫权。由此可见，可以实施无过当防卫的
6、侵害行为，仅是在可以实施正当防卫的多种侵害行为中最为严重、威胁最大的对人身权益的严重侵犯行为。二、根据刑法规定，对“正在进行”的理解，应为该种严重危及人身安全的暴力犯罪行为已经开始着手实施，属于实际发生的一种客观存在，行为人已经对防卫人开始实施了侵害行为，“正在进行”从时间上把还未进行和“已经结束”的侵害行为排除在可实施无过当防卫的侵害行为之外。4、要全面理解无过当防卫本人认为要正确理解新刑法中关于无过当防卫的规定，必须把他放到整个正当防卫的规定当中，和前两款规定结合起来，任何孤立的和割裂的理解只能导致片面和错误。首先，无过当防卫的规定是对前两款规定的必要补充。旧刑法第十七条正当防卫的规定过于
7、原则和概括，在司法实践中对正当防卫很难认定，不利于保护公民的合法权利，影响了社会稳定。新刑法增加的第三款无过当防卫的规定，就是对前两款关于正当防卫和防卫过当的内容加以细化，赋予了公民在严重危及人身安全的暴力犯罪面前无限防卫权，使正当防卫和防卫过当的界限更加具体明确，有利于正当防卫规定在司法实践中的正确运用。其次，必树立“积极防卫”的观念。根据新刑法的规定，面对严重威胁人身安全的暴力犯罪，以下三种情况是不用负法律责任的，即，没有明显超过必要限度也没有造成重大损害的；虽然防卫行为明显超过了必要限度，但并没有造成重大损害；虽然没有明显超过必要限度，但也造成了重大损害。这是对公民采取“升级防卫”行为的
8、一种默认甚至确认，因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力，这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。二、无过当防卫在司法实践中存在的问题及完善1、“行凶”一词概念模糊有学者指出，“行凶”一词乃群众性语言，含义模糊，在刑法条款中使用甚为不妥。自从新刑法颁布之后，刑法理论界对“行凶”一词的探讨就未停止过。法律理论界对“行凶”的争论一直存在以下四种观点：重伤死亡说；故意伤害说；杀伤说；暴力说。本人认为行凶一词却为群众性语言，但是一旦被引入刑法典并赋予特定规范涵义，就不在是一般的群众性用语，也非平时学者们惯用的、见诸与法典之外的法学概念，而是法律概念
9、。从刑法第20条的规定来看，“行凶”不应该也不可能是一个具体罪名，行凶”非但不是故意伤害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，简单地说，“行凶”不是任何一个具体罪名。因为将“行凶”理解为任何一个具体罪名都会带来如同解释为故意伤害罪一样的后果；从“行凶”的字面意义来看，“行凶”应该是指暴力；作为“行凶”的暴力不同于“其他”规定中的暴力，前者是无法判断为某个具体罪名的暴力行为，后者则是指可以判断为具体罪名的暴力。因此，对刑法第20条中“行凶”的理解应从以下几个方面着手：行为内容的暴力性。“行凶”的字面意义以及第20条第3款规定的实施正当防卫的前提条件均表明，“行凶”首先是一种暴力，是一种侵犯他人人身
10、的强暴行为。暴力手段的不限定性。作为“行凶”内容的暴力在手段上没有限定，即既可以使用凶器，也可以不使用。暴力程度的严重性。“行凶”中的暴力其本身并没有程度的限制，但是，置于第20条第3款之中后，就必须要附加上程度的限制，只有那些程度严重的暴力行为才是第3款所说的“行凶”。所以，虽然前文指出，作为“行凶”中的暴力行为既不是具体的杀人、抢劫、强奸和绑架，也不同于“其他”规定中的暴力犯罪。不过，这只是在形式上（有无具体罪名）的不同，实质上，“行凶”之暴力与它们具有一致性，即都是严重侵犯了公民人身权利的暴力行为。暴力行为的无法具体罪名性。这是指作为“行凶”的严重暴力一方面是客观存在的，对被害人的人身威
11、胁也是急迫而现实的；但另一方面，这种暴力行为难以断定其属于何种具体的罪名。判断为哪一个暴力犯罪的罪名都不是非常恰当，也不是非常有说服力。2、无过当防卫权的滥用无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。因为根据社会主义法制与社会主义民主原则的要求，我国法律明确规定，公安司法机关只有取得足以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，才能将犯罪嫌疑人、被告人逮捕、起诉、定罪判刑；不能证明犯罪嫌疑人有罪，就不能对犯罪嫌疑人逮捕、起诉、定罪判刑。3、举证责任我国刑事诉讼中的
12、举证责任，又称证明责任，是指由司法机关或某些当事人负责，他们必须提供证据证明案件事实或有利于自己的主张。否则，他们将承担其控告、认定或主张不能成立的危险的责任。犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。新刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题，因为无过当防卫是被害人的一个无罪辩护的理由，在正当防卫中，防卫人与侵害人是矛盾对立的双方。由于防卫人是被害人，侵害人是违法犯罪人，因而两者是正与不正之关系。被告人之所以不负证明责任，还由其在诉讼中处于特殊地位决定的。被告人是被追诉的对象，对他可能采取强制措施以限制其人身自由，因而他既没有收集证据的权力，也没有收集证据的条件。
13、因此，按照传统观点，为了查清案件的真实情况，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，他们可以提出证明自己无罪或罪轻的证据，但这是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，而不是举证责任。他们即使没有提供证据证明自己无罪或罪轻，也不能导致判他有罪或罪重的法律后果。但本人认为，被告人及其辩护人的辩护权的行使过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全
14、面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机* 只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，无过当之防卫就不能成立。4、对无刑事责任能力人的不法侵害是否是否适用无过当防卫我国法律规定的无过当防卫权，它是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。它对鼓励公民见义勇为，更好地同犯罪行为作斗争，具有非常重要的现实意义。此外，我国刑法也规定不满十六周岁的人(已满十四周岁不满十六周岁的人除刑法第17条第二款规定的罪外)
15、、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时所造成危害结果，不负刑事责任。因此，针对上述无刑事责任能力人的不法侵害是否适应无过当防卫权就成了司法实践中一个复杂而且矛盾的问题。本人认为，对无过当防卫权的适用对象应有限制，对无刑事责任能力人的不法侵害行为不宜适用无过当防卫。正当防卫作为公民的权利,并非作为制止不法侵害的最后手段，对无刑事责任能力人的侵害行为,一般应尽量采取其他方法躲避侵害或求助司法机关，只有在紧迫的情况下实施正当防卫,并且防卫的方式方法应受到限制,其不应具有主动攻击性及破坏性;其行为应以制服侵害行为为主要目的,且要结合侵害行为的方式、方法及采用的侵害工具等方面分析从而采取最佳的制止侵
16、害行为的方法，即使无刑事责任能力人正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，正当防卫也应以制止不法侵害、不明显超过必要限度给侵害人造成重大损失为限，排除无过当防卫制度的适用，这样既体现了人道主义精神,又符合正当防卫的立法宗旨。5、相互斗殴中能否行使无过当防卫权 在司法实践中，对在相互斗殴行为中是否存在正当防卫，能否行使无过当防卫权的问题认识不一，存在很大争议。一种意见认为，不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，行为人双方均有侵害对方的故意，双方的行为均缺乏防卫意图的正当性。因此，相互斗殴中不存在正当防卫，更不允许行使无过当防卫权；另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为不法，后还击的为合法；第三种观点认为要具体情况具体分析，即从因果关系、情节发展、性质转化等方面来分析；第四种观点为，从形式上看，正当防卫与斗殴确实十分相似，两者区分的关键在于
