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1、中央广播电视大学毕业论文题目：浅论虚假广告代言人的法律责任专 业 法学 年 级 11秋 学 号 学生姓名 指导教师 论文完成日期 2013 年 12 月 目 录一、我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限二、虚假广告代言的法律责任分析三、我国虚假广告代言人法律责任构建(一)修改广告法等相关立法，将广告代言人纳入法律规制框架(二)代言人的真实性信息提供义务(三)代言人主观要件(四)确立归责原则(五)追究行政责任(六)承担相应的刑事责任浅论虚假广告代言人的法律责任【摘要】：近几年因虚假广告所引起纠纷时有发生，广告代言人代言虚假广告被行业协会集中点评、曝光，并由此引发行业协会与明星、名人的一系
2、列纠纷备受公众关注。我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限致使虚假广告代言很大程度游离于法律规制之外。法理原则及共同侵权理论都说明了对虚假广告代言应该进行必要的法律规制。明确其价值取向及功能的基础上，对相关制度进行重构,完善对我国虚假广告代言的法律规制。【关键词】：虚假广告 代言人 共同侵权 法律规制在现代社会，企业为了经济利益重金聘请明星为自己的商品或服务作广告代言，已是相当普遍的社会现象。然而，一些明星在广告中不尊重事实，肆意夸大商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效，损害了广大消费者的合法权益。例如：刘嘉玲出演的“SK-”多元修护精华霜事件、邓婕代言的“三鹿慧幼婴幼儿奶粉”事
3、件、郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件等等。有关消费者与广告代言人之间的诉讼纠纷不时见诸报端，层出不穷的虚假代言广告一次次成为社会舆论关注的焦点。人们在忧虑商业诚信沦丧、社会道德底线被践踏的同时，也引发了对我国当前法律制度的思考。立法的缺失、执法的乏力、司法的无奈，凸显法治建设的任重而道远。 赵万一:上大法学评论，法律出版社2007年版，第196页从SK-II谈广告代言人的法律责任 蒋英燕一、我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限(一)广告代言人的法律责任缺失纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要法律法规及规章中对于虚假广告代言人的法律责任并没有作出明确规定。广告法中的虚假广告的责
4、任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。同样，现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法律责任做作出明确规定。立法的缺失致使法律对此无法规制。我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了中国广播电视播音员主持人职业道德准则，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。日前，国家工商总局官员已严令禁止公众人
5、物利用自己的形象代言证明广告。但是，以上的相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依据。（二）相关特别法的实行实质上仍具有一定的局限于2009年6月1日起施行的食品安全法针对我国现行广告法未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任，也未规定虚假广告代言的行政责任和刑事责任的问题在食品广告领域进行了有限的修正，以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任食品安全法第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”。食品安全法第94条 食品
6、安全法第94条规定“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照中华人民共和国广告法的规定给予处罚。”规定了“虚假宣传”的行政责任。其行政责任“依照广告法的规定给予处罚”，然而，广告法并未规定虚假广告代言人的行政责任。可见，我国目前对虚假广告代言的行政责任实质仍持否定态度。虽然食品安全法第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法第222条规定的虚假广告罪的主体仅限于“广告主、广告经营者、广告发布者”，尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。故追究虚假广告代言的刑事责任实质上没有可操作性。作为食品广告领域的特别法，食品安全法的出台并不能从根本上改变我国目前
7、对于虚假广告代言的立法缺失。二、虚假广告代言的法律责任分析（一）虚假广告代言法律责任的法理基础根据中国消费者协会公布的广告公信度调查报告，当问及网民“如果名人代言的广告被认定为虚假违法广告，您认为名人是否应该承担责任”时，回答“承担连带责任”的比例为78.2%，认为“不承担责任”的比例为21.8%。可见，近八成网民认为名人代言虚假广告应承担连带责任。中国消费者协会：广告公信度调查报告探究广告代言的本质，商家看重的是代言人的社会知名度，在支付了高额代言费用的对价后，广告代言在某种程度上系对商品或服务质量的“隐性担保”，对消费者的消费行为会产生直接或间接影响周运宝，名人做虚假广告法律问题研究，天津
8、市政法管理干部学院学报，2004年第4期总第82期。据此，当代言人为某一产品作代言时应恪守诚信，牢记应承担的社会责任，如实的传递商品或服务的真实信息。故以公平正义的法律理念来审视广告代言行为，就发现对其进行必要的法律规制有着坚实的法理基础。1.诚信原则：诚实信用原则乃市场经济活动所秉持的至理原则，它要求民事主体在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。广告代言人在代言活动中应负有诚实信用的义务，这要求其在广告中的信息传递中应诚实告知、如实提供产品或服务的真实信息，这是消费者知情权所要求的。广告代言人利用其个人形象进行宣传、推销行为无疑是一种帮助
9、行为，但在信息严重不对称的买卖关系中，虚假的广告信息容易误导消费者，损失其合法权益。因此，为了消费者不会成为虚假广告轰炸的牺牲品，有必要对广告代言人的诚信义务进行具体法律规制。2.权利义务一致原则：根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中，代言人在享有利益的同时应负有与之相匹配的法律义务，即代言人有权为广告代言获取报酬，也有必要履行对商品或服务的审查义务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。代言人作为广告的重要参与人，不能利用其特殊地位作虚假表述，否则应承担相应的法律责任。3.信赖利益保护原则：人们基于对代言人的信赖，代言人的代言行为往往会在公众中产生“晕轮效
10、应”爱德华桑戴克，人类的学习，北京大学出版社，2010年11月，第81页。人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。如果代言人不正当地利用这种合理信赖，为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传，则应承担相应的法律责任，以保护消费者的信赖利益。陈树森：名人虚假广告的司法规制探析，载法治论丛2007年第6期，第47页。4.消费者权利保护原则：消费者是广告代言链条中的弱势群体，法律对消费者这一弱势群体应有特殊保护。在虚假广告活动中，代言人未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，在没有进行基本审查的情况下，为了经济利益对消费者
11、作出误导性的宣传对消费者的人身健康、财产安全造成极大的威胁。如果不对此加以法律规制，就与消费者权利保障的原则不相适应。（二）虚假广告代言的共同侵权理论虽然我国现行法律，特别是广告法没有明确虚假广告代言的法律责任。但要追究虚假广告代言的法律责任，可以依据民法中的共同侵权理论。我国民法通则第一百零六条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。这也是追究虚假广告代言行为责任的法律依据。所谓共同侵权行为，是指数人基于共同过错而侵害他
12、人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。1.虚假广告代言涉及的主体有广告主、广告经营者、广告发布者、代言人，主体的多数性符合共同侵权行为构成要素。2.侵权主体具有共同的主观过错侵权行为法中共同的主观过错，既包括共同的故意，也包括共同的过失。代言人如果明知或应知广告虚假而代言的，就构成共同侵权，其应与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的行为，无疑是一种侵权行为。代言人明知是虚假广告而仍为其代言或者和广告商串通一气，就构成故意，自然构成共同侵权。即使在无法认定上述利益主体具有发布虚假广告，欺骗和误导消费者的共同故意，但基于上述
13、共同行为人对其实施的行为造成的同一损害后果具有共同的预见性，仍可根据案件的实际情况，认定行为人具有共同过失。广告代言，在没有深究产品资质、质量，放松了对部分文件手续真实可靠性的审查，抱着疏忽或侥幸的态度作形象代言，就是一种过失。3.侵权主体的行为的共同性在虚假广告代言活动中，广告主、广告经营者、广告发布者、代言人的行为相互联系，共同作用，都对损害消费者合法权益的结果产生了作用。在这个过程中，各个侵权主体对损害结果虽然所起的作用不同，但从行为的整体性看，都和损害结果之间具有因果关系。在这个因果关系链条中，代言人的行为也是对消费者权益损害的一个原因力。4.对消费者损害结果的同一性广告主、广告经营者
14、、广告发布者、代言人均针对可能购买其商品的消费者实施了侵权行为，都造成了对消费者合法权益的同一侵害，产生了同一的损害结果。侵权人之间的共同行为与消费者的损害结果是不可分割的。因此，虚假广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权。上述侵权主体应该对共同侵权行为承担连带责任。但目前的法律框架下，虚假广告代言中的共同侵权理论尚没有得到司法实践的普遍认可，缺乏实体法的支撑，以及消费者的举证困难等因素，在实践中造成了司法屡屡驳回消费者诉请广告代言人承担法律责任的尴尬局面。 参见张新宝侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第242页。三、我国虚假广告代言人法律责任构建广告代言的法律规
15、制应当顺应市场经济秩序的发展需求，结合我国实际情况逐步完善我国对广告代言行为的法律规制。 (一)修改广告法等相关立法，将广告代言人纳入法律规制框架根据现行的中华人民共和国广告法规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人始终处于被疏漏的状态。在广告代言活动中，代言人作为其中一个重要的组成部分，正如前文所述，理论与实践均已证明虚假广告法律责任主体有扩展的必要性，广告代言人无疑应该纳入责任框架，使得广告代言人不再游荡于法律边界之外以实现其权利义务之平衡。(二)代言人的真实性信息提供义务为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者认为应当包括但不限于如下一些方面：(1)需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证明文件进行必要的审查核实;确认广告内容与相关商品情况相符等等。(2)履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服
