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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法行政诉讼协调机制初探宋华明【摘要】在构建和谐社会的法治环境下，行政诉讼协调作为一种合意式解决争端，协调官民矛盾的新机制，已经被提上我国行政诉讼制度改革和行政法治创新的议事日程。行政诉讼协调主要指在法官与当事人三方在行政诉讼过程中，法官通过给当事人各方指出将诉讼进行下去可能面临的风险，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自愿进行利益衡量，以便达成和解，从而终止诉讼。本文试就行政诉讼协调的法理基础及其面
2、临的法律障碍和其当前实施的迫切性做一些阐述。另外结合笔者从事行政诉讼协调工作的一些实践，就建立三级协调机制、协调工作联席会议制度及力争党委、人大支持谈一些体会。一、概述1、诉讼协调的概念中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是：“使配合得适应。” 可见，协调必须有第三方的合介入和努力。所谓诉讼协调，是指人民法院在审理案件过程中，积极进行协调工作，引导、促成当事人各方尽快达成和解从而终结诉讼的行为。诉讼协调是当事人、法院三方活动的过程。 法官主要是给当事人各方指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事各方自愿进行利益衡量，以便达成和解，法官的积极参与
3、，只起“引导”作用。诉讼和解的特征，学者们有不少论述。笔者认为，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：第一，与诉讼程序相关联，即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在，也是诉讼和解的时间性界限。第二，当事人之间的合意性，即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。第三，和解协议须经过法院审查。双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致
4、的陈述，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。第四，合法和解协议效力的法定性。经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力;二是与确定判决有同等的效力。二、行政诉讼协调的法理基础及实践基础1、理论基础笔者在分析行政诉讼中引入和解制度的理论基础时，主要从行政诉讼中和解制度生成的内在机理和外在环境两个方面展开的。笔者认为，行政诉讼和解制度具有存在的法理基础，并不违背行政权的性质，也符合现代行政法的价值理念。首先，在现代社会，公权力理论已由原来的威权国家公权力至
5、上向带有协商、合作精神的公权力转变，服务与合作精神已经成为现代行政法上占主导地位的人文精神。其次，在行政诉讼中承认和解并不违背行政权的特殊性质。学界一致认为不能和解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为的权力性和不可处分性的观念影响下形成的。行政行为的不可处分性，其成立前提应是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政自由裁量权(这个行政自由裁量权包括行为与否、怎样行为、事实认定、法律适用及行政程序选择上的自由裁量权)，那么就应该是可以和解的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。在行政诉讼中，只要对诉讼标的有处分权，就存在和解的基础。比如，有瑕疵的行政行为，在一定制约之下，
6、作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。行政诉讼原告请求中有一种是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在行政诉讼过程中，作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵，因而承认相对人的请求，双方达成和解，在实体法上应该说不存在任何障碍。笔者认为，诉讼和解制度实际上依托于两重环境：一是当事人主义的诉讼模式。笔者认为，姑且不论随着行政诉讼法、最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释以及最高人民法院关于行政诉讼据若干问题的规定等一系列法律、司法解释的相继出台，我国行政诉讼模式实际上已经开始由职权主义模式向以当事人主义为主的模式进行着有益的转
7、变，即使如有些学者所言，我国行政诉讼模式目前是职权主义甚至是超职权主义模式，那么从诉讼的价值理念、从正当程序理念、从提高审判效率降低司法成本的角度以及从克服职权主义模式固有的制度缺陷角度等方面而言，我国行政诉讼都应当实行以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼模式建构。二是契约文化及其所代表的自由、平等等社会观念。如果将契约理念引入行政诉讼过程，契约理念中所包含中的自由、平等、互利等观念，能够使诉讼的过程处于相对稳定和确定的状态，增加诉讼结果的理性和效益，克服诉讼过程中可能出现的风险，摆脱诉讼结果的不确定性。其次，笔者还分析了行政诉讼中引入和解制度的现实基础。目前，无论是从完善行政诉讼制度本身，
8、还是从诉讼经济的角度;也无论是从我国适合于诉讼和解生成的“本土资源”的存在，还是从博弈论的角度来看，在我国建立行政诉讼和解制度都是必要的，也是可行的。笔者认为：一、行政诉讼和解制度的建立符合中国的传统观念;二、行政诉讼和解制度的建立符合诉讼经济的要求;三、从博弈论的角度而言，行政诉讼和解制度可以使当事人规避风险降低成本;四、行政诉讼和解制度也是对行政诉讼制度的完善。3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性，又可以避免“司法干预行政”之嫌疑，而且有其理论基础。第一，相关法律的规定，为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉，
9、尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解，但是依据此条规定，原告可以在与被告“合意和解”后撤回起诉，而法院也可以以协调为手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上，对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件，通过妥当的协调工作，做到既监督行政机关依法行政，又保障相对人的合法权益，既能使案结事了，又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。第二，大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规
10、定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，其实质是行政主体的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律，且相对人(原告)可以接受，就能够低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此，在行政诉讼中，只要行政机关对诉讼标的有处分权，就存在协调使双方“合意和解”的基础。第三，行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者(行政机关)之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，民事纠
11、纷双方当事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更变或撤销行政裁决，其实属也在于满足其民事主张，原告与第三人在不违反法律规定的前程下，就民事权利义务达成“和意和解”后，行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用，这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。行政诉讼调解的可行性行政诉讼法只规定了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解。行政诉讼实际运作过程中，通过实践中不同类型行政案件之审理，人们发现：调解在行政诉讼中具有不可替代的作用。最明显的，可以使原告、被告与法院三方都受益，能极大的缓解社会矛盾，并与现代社会所极力倡导的协商、协调与和谐的
12、理念相吻合。何乐而不为呢?第一，从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦并非不可调和。首先立法就是比较原则的，社会复杂多变而法律具有相对稳定性。所以，立法中存在大量的不确定法律概念，如“公共利益”、“必要”、“重要”、“适当”等，这就使行政主体在法定职权范围内大有可为。合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分。5第二，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的处分权留下了很大空间。被告行政机关在意识到被诉具体行政行为确有错误时，主动改变具体行政行为，也是一种处理问题的方法。只要法律、法规赋予行政主体一
13、定幅度或范围的裁量权，也即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就存在调解的余地。第三，现代行政不再拘泥于传统的权力行政。政府由专守处罚、制裁违法行为职能的“守夜警察”向为社会提供各种福利的“万能超人”转变。行政就是管理，管理就是服务。行政指导、行政合同等非权力行政，合作行政并广为倡导。这种“行政”弱化了“管理”，强化了协调，多采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的方式，避免了传统强制性的方法。行政机关需要在执法中适当变通，适应时代发展的需要，如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人协商及最终达成协议。第四，某些行政行为并不具有公共性，“民与官”良好沟通日渐普及。行政主
14、体与相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的关系。行政调解现已成为及时化解矛盾不可或缺的行政手段之一，事实证明，行政机关运用说服教育的调解方式，配合必要的行政命令，效果更好。引发了行政诉讼，再由法院调解更为有利。诚如有学者所说：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”6第五，调解能迅速解决纠纷，减轻法院的压力。法院的任务不是纠察违法行为，而在于裁判纠纷。作为一种诉讼类型，行政诉讼的直接目的之一也是为了于解决争端。调解能迅速解决当事人之间的纠纷，可以使原告在较短的时间实现起诉目的，有效
15、地缓解当事人之间的对抗，实现双赢或多赢。再说，行政诉讼中的原告是有权依法自由处分自己权利的。 而在目前，由于爱行政诉讼不调解原则的制约，法院只能对行政行为的合法性进行审查，而对相关民事权益争议、合理性问题争议等很难通过裁判对公民、法人和其他组织的合法权益予以充分保护，导致相当一部分行政争议得不到解决。甚至出现一些案件经过复议、诉讼、再复议、再诉讼，循环往复，历时十余年、几易法官仍不能最终平息纠纷的现象。第六，调解可以降低诉讼成本，能有效缓解对抗，并使纠纷得以彻底解决等已为民事诉讼所证明，行政诉讼亦当如此。当事人自行协商解决纠纷，比法院依法强制解决当事人纠纷的判决更为有效。审判及判决的成本比较高
16、，大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中，并可能增加上诉、申诉、信访的比例，浪费国家司法资源。相对的，达成调解协议的诉讼成本比较低，利于实现诉讼经济原则。再说，调解形式简便，具有很大的灵活性，法官主持下，双方当事人互谅互让，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也能在心理上得以真正消除。第七，行政诉讼调解是国际通例。通观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼调解的。但绝大多数国家仍主张行政诉讼可以调解。法国法律明文规定，可以有限度地进行和解，日本、瑞士也允许一定程度的和解。美国在司法审查时向来援用民事诉讼程序，且在公法领域大量存在“诉辩交易”的传统习惯，社会对行政机关在诉讼中与相对人和解，已不存在观念障碍。据美国司法杂志统计，联邦法院归档的诉讼中也有90%的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式获得解决。7联邦德国行政法院法第106
