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1、来自关系的救赎上郑毅一、题目释义与写作背景可能每一个初看到这本书的人，都会无一例外的认为它是对于卢梭等人“社会契约”学说的某种发展，但往往是在读过作者的导言之后就会突然发现，起初对于书名的想象其实是由于惯性思维而导致的错误。可以说，麦克尼尔的新社会契约学说和卢梭等人的学说是截然不同的。简而言之，后者的探讨更多的局限在国家权力分配等公法的领域，而所谓的新社会契约论则是不折不扣的私法的学说，或者是从某些公法的角度入手而讨论的私法问题的学说。同样的，该学说还不同于杜尔克姆的社会契约论，关于这一点，作者在书中也有详细的论述说明。总之，单从书名来揣测其具体内容，是极不明智的。对于这种歧义，麦克尼尔本人也
2、有清醒的认识：“社会契约这一术语已有约定俗成的用法，一些同事劝我不要用它做书名，以免引起误解。经过认真考虑，我还是保留了这个题目。希望我书中的次目会避免各种歧义。” 1当然，这种做法并不是引人注意的噱头，依照我的理解，其原因在于：作者认为契约具有社会属性，无法脱离社会而存在，因此在考察契约时，必须将其置于一定的社会环境(即关系环境)中，故名为“社会契约”，又为与卢梭的社会契约论相区别，故名为新社会契约论。是为释题。本书出版于上世纪末，季卫东对其出版背景作了精练的概括：“在美国契约法学界，有两位苏格兰出身的风云人物，一个宣告了现代的正统契约法的死刑，而另一个则为契约法死里逃生指出了走关系的后门。
3、前者叫麦考莱(Stewart Macaulay)，是威斯康辛大学法学院的教授，1963年因发表企业中的非契约关系的初步探究一文而名声大震。他从经验素材中发现在1950年代美国的实业活动的60%75%是基于非契约性关系，而契约书中的详细规定对于市场经济秩序并没有实质性影响契约法在当代社会中的困境从此成为学术界的一个焦点问题。后面那个试图为契约法起死回生的人叫麦克尼尔(Lan R. Macneil)他的学说近来日益受到注意。” 2需要补充的一点是，当时美国存在极端个人主义和自治共同体主义两种思潮，而麦克尼尔本人则深受自治共同体主义和涂尔干“有机团结论”学说的影响，这一点在新社会契约论中的许多地方都
4、有或多或少的体现。下面，我们将正式进入对于这部意义深远的著作的内容的探讨。二、从根源入手契约的性质这部分是全书的立论基础，我们将通过如下几个问题来理解。(一)契约的初始根源作者认为契约的初始根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。其中，社会是契约的基本根源和源头，“没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现”。(P2)其他三个根源是从社会根源演化出来的，其内部关系具有一定复杂性：社会、劳动的专业化和交换、选择这三个根源同时具备，只能产生契约的雏形，只有在具备了第四个根源未来意识的时候，契约才真正走向成
5、熟。这里有两个问题是需要特别留意的。其一，作者认为社会是契约的基本根源，契约是在社会的基础上产生的，和社会共同发展。言外之意就是，只要社会还存在，契约就不会丧失存在的基础，就不会走向灭亡。这是开宗明义的反驳了“契约死亡论”的观点。其二，把未来意识作为契约的根源之一，应该是作者的首创。在书中的后面部分，作者相继提出了未来之合作、计划等相关概念，这些都是所谓的“新社会契约”关系性契约的必备要素。因此，在开篇以未来意识作为后述的铺垫，是十分必要的。(二)契约的定义传统的(即古典主义或新古典主义)契约法中关于“契约”的定义被表述为“一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济，或者在一定意义上承认契约
6、的履行为一种义务”(P5)，作者对此显然是难以认同的。首先，他认为传统定义在范围上不够全面，“根据这个定义任何关系只要不具备法律给予救济或是被法律承认为义务的可能性就不是契约。但是在英国，集体谈判从理论上说是在法律实施范围之外的”。(P5)其次，传统定义在定性上不够准确。“理解承诺更严重的阻碍是把契约限制为一个或一组承诺”。(P5)作者列举了三个理由：承诺不是影响契约关系的唯一因素、承诺总是不完整的、承诺的作用必然要受到限制。根据以上论述，麦克尼尔给出了自己的、完全不同于以往的、新的“契约”定义：“所谓契约，不过是有关规划将来的交换过程的当事人之间的各种关系。”(P4)麦克尼尔契约的定义是全书
7、又一个重要的立论基础，把传统的、局限于承诺范围内的契约的定义提升到了社会学的高度，对于各阶段、各国家的契约作出了高度精练的宏观概括，这就使得在随后的论述中使新社会契约突破传统契约的束缚而寻求新的理论支点成为可能。但是有一个问题本人认为是值得商榷的：虽然作者给出的新定义具有极大的创新性和时代性，并且与自己的理论架构很好的融合，但不可否认的是，新定义存在某种大而化之的倾向。这样做固然有它的好处：一来完全从旧的理论框架中脱离出来并形成与之对立的形势，二来避免了细化表述可能产生的逻辑瑕疵。然而，这也使得该定义脱离了具体的契约法环境而上升到了社会学的高度。由于失去了赖以存在专业基础支撑，这种空中楼阁式的
8、定义能否再完整的回到契约法的环境来解决具体的问题，着实成为耐人寻味的问题。(三)三种契约关系和两种比较开创性的把契约分为个别性契约和关系性契约，进而把关系性契约又分为原始契约关系和现代契约关系，便是这部分内容的总结构。而分别把个别性契约与原始契约关系、个别性契约和现代契约关系进行递进式的比较，则成为主要的论证逻辑。对于前一种比较，作者先是对个别性契约的内涵作了界定：“是这样一种契约，当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何联系”。(P10)接着设定了三个假设条件，即社会母体、最接近现实的个别性交易只有在高度专业化的社会中才存在、每个个别性交易就其性质来说只涉及到共同体整体经济的一小部分。有了必
9、要的铺垫后，作者从十一个方面开始了洋洋洒洒的比较论述。(1)人身关系。“在关系性契约中，人身是唯一的和不可转让的个别性交易则完全是可以转让的” (P1213)。(2)人数。“理想的个别性交易只有两个当事人。但是，原始的契约关系有许许多多的人整个共同体都参与交换和其他方面的关系”(P13)。(3)度量性和精确性。“在个别性交易中交换的对象一方市货币，另一方是具有可用货币计算的市场价值的消费品。在原始契约关系中不具有可用货币度量的市场价值”(P13)。(4)契约性团结的渊源。“在个别性交易中是没有契约性团结的，当事人自由的追求最大的个人功利。与个别性交易不同，原始契约关系贯穿了与交换本身结成一体的
10、力量，这些力量构成了契约性团结的基础”(P1314)。(5)开端、持续期和终结。“个别性交易的一切活动都是短暂的。自达成协议的那一刻开始，自履行协议的那一刻结束，速战速决。原始契约关系中个人自呱呱坠地起就参与了共同体的经济网络，直到一命归西才结束”(P14)。(6)计划。“在个别性交易中，计划是全面的、特定的、有约束力的在每一方当事人明确的表示同意时就完成了，不再有进一步的计划加入。在原始性契约交易中随着时间的展开，总是要采取一定的调整措施以适应新的情况”(P15)。(7)未来之合作。“在个别性交易中，几乎不需要进行未来的合作，每方当事人只要在约定的时间地点交出消费品或金钱就行了。在原始契约关
11、系中，合作可能是需要的”(P15)。(8)共有与分担利益和负担。“在个别性交易中，利益和负担是截然分担的在原始契约关系中双方不分彼此的共有利益和负担的情况是很普遍的”(P16)。(9)责任。“在个别性交易中责任来自确保承诺实现的外部之神在关系性契约中，内容和责任的渊源都来自关系本身”(P16)。(10)可转让性。“对个别性交易来说，除了对不履约所负的最终责任外，没有什么东西阻碍权利或责任的转让原始契约关系涉及到初级关系密切依赖于参与人的身份这使得简单的转让难以进行”(P16)。(11)态度。该方面又分为四个小问题。其一，对利益冲突的认识。“个别性交易突出的是交换固有的分离性和自利性与之不同，(
12、原始契约关系)对于利益冲突的认识是模糊的，在有所认识时，也认为要严加控制”(P17)。其二，统一体。“在个别性交易中，是没有统一体的观念的在原始契约关系中，则有许多反映统一体意识的行为和态度的依据”(P17)。其三，时间。“个别性交易的当事人的最终目标是把有关交易的一切未来事务置于当前即现时化在原始契约关系中，现时化是不会发生的，或更确切的说，只可能十分有限的发生”(P18)。最后，风险。“个别性交易被认为是不会出现风险的因为每一个能够想到的偶然因素都纳入了计划在契约性关系中当事人会等着瞧是否有灾难发生，如果发生了，又是什么事。然后他们运用共同体对付困难时期的所有办法来处理”(P1819)。第
13、一种比较事实上仍是一种铺垫，“这个问题把我们带到了本章的最后一部分，在这个部分，我们将专注的讨论现代契约关系，这种契约关系同十分复杂的，劳动与产品高度专业化的，变动不居的大型社会紧密联系在一起”。(P20)我们再来看一下个别性交易与现代契约关系的比较(第二种比较)。作者仍从数个方面阐述了两者的区别，只是与第一种比较相比，论述的方面略有变化而已。(1)可度量性和精确性。“与原始关系不同，现代契约关系充满了度量性和精确性这是技术时代难以置信的专业化的结果现代契约关系并非一串简单的个别性交易任何现代契约关系也都牵涉到许许多多不能度量或不加度量的交换”(P21)。(2)契约性团结的来源。“在现代契约关
14、系中，从某些方面来看，同在原始契约关系中是一样的但是现代关系的内部规则通常有大量的、精确的法律性成分与原始契约关系的比较散漫模糊的规则形成鲜明对照与原始契约关系相比，现代契约关系在许多方面离整个社会较远些”(P21)。(3)计划。该方面又分为六个小问题。其一，物与过程。“计划一项个别性交易的基本的、经常是唯一的焦点是交换的物在关系中，基本焦点则一分为二，即对于交换的物的计划和对结构与过程的计划”(P22)。其二，全面性与精确性。“个别性交易的性质决定了其计划的全面性和明确性。在理论上，它是完美无缺的在实际上，它可以包罗万象在关系中，对于未来交换的物的计划必然是不全面的”(P23)。其三，下意识
15、的假设。“个别性交易是没有下意识的假设的，取而代之的是外部之神在关系性契约中这种下意识的假设随处可见”(P23)。其四，参与。“在个别性交易中，计划是由对买卖的物品的价格的共同合意构成的对于契约关系来说，必须区分开归关系的计划和接纳新的参与者的计划其复杂性必然要求大量的对计划的共同参与”(P2324)。其五，开端之后的计划。“与个别性交易不同，在契约关系中，关系形成之后以及一个新人加入关系后，计划仍在继续”(P24)。最后，约束力。“个别性交易的计划具有完全的约束力但是，在契约关系中即使是参与人共同协商一致的计划经常要随情况的变化而变化”(P25)。(4)共有和分担利益与负担。“个别性交易把利益和负担截然分成两个包袱，两方当事人各拿一个。大多数现代关系则包括两个方面，一方面既分担利益和负担，一方面又共有利益和负担利益和负担的划分和共有的这种结合是与契约关系中的度量的用与不用相伴随的”(P25)。(5)责任。“现代契约关系倾向于把与个别性交易相联系的各种责任和与原始契约关系相联系的各种责任结合在一起。因此，责任内容的来源既是当事人的承诺，又是关系本身。同样，责任的来源既产生于关系，又产生于为关系的运作(包括兑现承诺)提供结构的外部社会”(P26)。(6)可转让性。“个别性契约的转让是没有或基本没有阻碍的。但原始契约关系不能简单转让在许多现代契约关系，特别是小型的
