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1、推定一一举证责任分配一一能动司法一、推定的概念与性质1、推定的概念：所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在, 并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。基础事实直接证明对象结论事实A A以经验为联接 目标证明对象换言之，推定就是证明了基础事实就能够达到证明结论事实 的一种证明制度。案例：伸缩缝案件直接证明对象（已知事实）：1、房屋是现房；2、房屋销售时可以随时看房；3、伸缩缝 非常明显，只要看房必然能够看到伸缩缝。经验：买房属于重大事项，如果能够看房，买房人必然选择 看房。2、推定制度在我国的价值一解决证据不足的窘境（1）证据证明的基本原理：
2、从现存事实到既往事实的逆时空推理，以日常生活经验作为 连接。（2）证据证明制度的不可弥补的漏洞：归纳推理的不周延 性。（3）最大限度克服不周延性的方法：增加证据的数量。（4）当前中国证据不足的现状。3、相近概念的甄别一一拟制不同于推定过程与推定非常的相似，也是证明的基础事实的存在就达到 证明结论事实存在的效果。在立法表述上往往使用“视为”例如：民法通则第66条规定，本人知道他人以本人名 义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。民事诉讼法第84条规定，对于下落不明的受送达人,自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。拟制涉及实体法与程序法，但绝对不是推定，关键性的区别 有两点:1、基础事实与结
3、论事实之间的连接不是经验，而且基础事 实与结论事实在逻辑上是没有必然联系的，这个过程所体现的不 是依照人的逻辑思维对事实的推断，而是一种基于公共政策或者 公共利益而强行建立的法律连接；2、正是基于上面第一点，拟制的事实是不可以推翻的，但 推定的事实是可以推翻的。二、推定的分类推定的分类方法很多，但对司法实践较有意义的分法为二分 法，即将推定划分为法律上的推定和事实上的推定。1、法律上的推定：以法律作为连接。这种做法与推定的连接是经验这个说法并不矛盾，因为证据规则的产生都遵循一个从 经验到规则这样一个归纳的过程。法律上的推定只是将司法实践 中一些成熟的推论以法律的形式固定下来而已，当然，之所以要
4、 用法律的形式固定下来，不单单因为经验的成熟，还会因为这种 推定当中所蕴含的公共利益体现的急迫性。例子：1、印度法上面的新娘死亡案件；2、中国立法：最高人民法院关于审理企业破产案件 若干问题的规定第31条：债务人停止支付到期债务并呈连续状 态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”专利法 第57条第2款：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的， 制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专 利方法的证明。可见，在我国立法中，法律上的推定非常常见，在表述上不 一定会出现推定的字眼。2、事实上的推定：并非以法律作为连接，而是由法官在个 案中以法官的个人经验作为连接，体现了法官的司
5、法经验，属于 法官自由裁量权行驶的范畴。法律依据：1992年最高人民法院关于适用中华人民共和 国民事诉讼法若干问题的意见第一次明确规定了事实上的推 定的概念。意见第75条第3款规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无需举证。而2002年4月1日起实施 的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定进一步完善和 加强了有关民事推定的规定。证据规定第9条第1款第3项规定, 根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另 一事实，当事人无需举证证明。法官经验在事实上的推定当中非常重要，故此法官选任制度 必须非常注重经验。年龄是一个重要的考察因素。三、推定对举证责任分配的影响（如
6、何推翻推定）1、证明标准法官不信半信半疑相信fA占优势盖然性高度盖然性占优势盖然性：超过50%，美国马戏团案件。高度盖然性：70%80%2、本证与反证的区别本证：负有举证责任一方承担的举证，任务是使法官的心证超过证明标准；反证：不负举证责任一方承担的举证责任，任务是使法官的 心证退回到证明标准之后。本证如君子，需取信于人；反证如小人，混淆视听。3、攻击点：（1）基础事实；（2）结论事实；（3）经验（仅 适用于事实上的推定）如房屋伸缩缝案件。基础事实：主张一方为本证；攻击一方为反证；结论事实：主张一方为反证；攻击一方为本证。可见：推定的效果实际上是转移了举证责任。四、能动司法与推定1、能动司法是
7、否为司法能动主义（1）司法能动主义的本质：美国法院职能的扩张A通过裁判干预政治生活：小布什vs戈尔!/wwv.ydMb.cofhB通过裁判干预立法：辩证推理技术我国的法院既不能干预政治生活，也不能干预立法，可见我 国的能动司法并非美国的司法能动主义。（2）能动司法是什么：一种方法论，充分发挥法官的主观能 动性，为大局服务，实现法律效果与社会效果的统一，从本质上 讲就是一种利益平衡。2、从司法推理看利益平衡（1）从形式上讲，大陆法系、英美法系均采用三段论的推理方式；（2）从本质上讲，三段论仅仅是一种形式，充其量是一种 验算的方式，各国均强调利益平衡。小布什vs戈尔共和党vs民主党金融寡头、军火商
8、、跨国集团DEMOCRATS先定结果，后论证过程是资深法官的通行方法。3、利用推定技术进行利益平衡案例一：小区停车场丢车案案例二:2006年11月20日，南京水西门公交车站，一名老太太倒在地 上，小伙子彭宇上前扶起她，与另一位好心人和老太家人联系上， 并将其送到医院。到了医院，老太说就是这小伙撞的，而小伙子 大喊冤枉，说他是做好人好事的。几个月后，老太将小伙告上法 庭，索赔13万余元。这就是轰动一时的“彭宇事件”2007年9月4日，南京市鼓楼区法院对此案作出一审判决：见义勇为一说缺乏事实证据，法院不予采信，判决被告彭宇赔偿老太各 项损失45876.36元。到底谁是谁非？法院之外，网上的意见基本
9、一边倒：“法院 告诉我们千万不要做好事” “以后遇到老人摔倒千万别扶”法院审理认为：徐老太在公交车站准备乘车过程中倒地受 伤，原告、被告并无争议。但对于原告是否为被告撞倒致伤，双 方意见不一。根据双方诉辩观点，法院归纳本案的争议焦点有三： 原告、被告是否相撞；原告损失的具体数额；被告应否承担原告 的损失。关于原告、被告是否相撞。法院认为：人被外力撞倒后，一 般首先会确定外力的来源、辨认相撞的人，如果相撞之人逃逸， 作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止逃逸。当时事 发地点在人员较多的公交车站，事发时间在视线较好的上午，事 发过程非常短促，所以撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据彭宇 自认，他是第一个下车的人，从常理分析，他与老太相撞的可能 性较大。如果彭某是做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒老 太的人，而不仅仅是好心相扶；如果彭宇是做好事，根据社会情 理，在老太的家人到达后，他完全可以言明事实经过并让老太的 家人将老太送往医院，然后自行离开，但彭宇做这样的选择，他 的行为显然与情理相悖。-11 -
