对行政立法权的宪法学思考 我国宪法的权力分工决定了国务院行使的是行政权，而不是立法权众所周知，立法权只能由民意代表机关行使国务院和全国人大相比是不同性质的机关，全国人大是民意代表机关，国务院却不是民意代表机关，而只有民意代表机关才能行使立法权我国宪法规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，即指各级人民代表大会是民意代表机关尽管国务院也是国家机关，它制定的行政法规是人们普遍遵守的行为准则，行政法规也属于法的范畴，但制定行政法规的权力仍不属立法权那么，为什么只有民意代表机关才能行使立法权呢？因为“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力做后盾，都不具有法律效力和强制力因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意除非基于他们所授予的权威，没有人能享有对社会制定法律的权力〔1〕任何一个国家的宪法都对国家机关进行权力分配，我国宪法也不例外，这一点从1982年彭真的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中得到证实国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；……人民通过国家权力机关作出决定以后，只有这些决定得到行政机关的迅速有效的执行，人民的意志才能得到实现。
我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力；同时在这个前提下，对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权，也都有明确的划分，……全国人大、国家主席和其他国家机关都在他们各自的职权范围内进行工作〔2〕也就是说人大行使立法权和重大问题决定权，行政机关行使行政权，并且在各自范围内行使当然，国务院不能行使立法权立法权是世界各国代议机关所普遍享有的最主要的传统权力根据宪法学的国家机关的分工理论和宪法有关权力分配的规定，我们就不难看出行政立法权等词汇的不科学性现在确实有不少人认为国务院制定行政法规的行为为立法行为或立法活动或行政立法活动，这一权力为立法权或行政立法权或行政立法职权或行政立法权限或行政立法行为这些五花八门的词语无疑反映了立法理论研究的初级阶段，但也给立法学带来了混乱行政立法和行政立法权的含义尚不统一，〔3〕占主导地位的观点认为行政立法是国务院及其他行政机关制定行政法规或规章的活动，行政立法权即指制定行政法规或规章的权力〔4〕既然国务院行使的是行政权，那么为什么会有人认为其制定行政法规的权力是立法权或行政法规立法权呢？这些学者都有相似的论证，例如，有的学者认为：“现行宪法第89条第项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。
据此，国务院行使行政法规立法权〔5〕“我国国务院享有制定行政法规的立法权是由宪法规定的，不是来源于全国人大或全国人大常委会的授权〔6〕其实，宪法所规定的国务院制定行政法规的权力仅仅是行政法规制定权，并不能得出是立法权或行政法规立法权的结论许多人在使用“行政立法权”时往往自相矛盾，这些人一方面说行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为，制定行政法规和规章的行为是抽象行政行为；另一方面又说行政立法权是制定行政法规和规章的权力，既然“行政”是修饰“立法”的，那么，行政立法权是一种立法权据此推理，制定行政法规和规章的行为或权力既是一种行政行为，又是一种立法权，显然是矛盾的有的学者在谈到行政立法的性质时也自相矛盾地认为“行政立法具有双重属性”，“行政立法是行政机关的行为，从形式上看，行政立法的主体是国家行政机关，从实质上看，行政立法是国家行政机关的行政活动行政立法是立法行为……从实质上看，行政立法又是一种立法行为〔7〕有的学者虽然认为行政立法权本质上属于行政权范畴，但又认为“行政立法权应当是行政机关为实施法律在执行权范围内的立法权，不是能够创立法律规范的独立的立法权〔8〕那么人们不禁要问：既然是立法权，怎么又不能创立法律规范呢？还有的学者认为，“行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章的活动，虽然我们在广义上也把它称之为立法，但与权力机关制定法律、地方性法规的性质不同。
权力机关制定法律、地方性法规是创制社会行为规范的活动，行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章是行政权的一种行使〔9〕也有的学者的观点较为合理，他们认为：“根据传统的分权思想，行政机关是不得行使立法职权的但是，上个世纪后半期以来，立法机关或制宪机关通过授权委托行政机关在一定条件下可以行使立法权这种立法权，亦称委任立法权或行政立法权〔10〕实际上行政机关只存在委任立法权，但将委任立法权也称作“行政立法权”却就不科学了行政立法权”这个词应被废止如果我们可以用“行政立法权”一词，那么，我们同样可以使用“司法立法权”一词，不仅如此，依此类推还可以有“立法行政权”、“司法行政权”、“立法司法权”、“行政司法权”等，这样岂不违反国家机关的相互分工吗！其后果必然如孟德斯鸠所云：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量〔11〕当然，笔者并不是认为在我国立法、行政、审判、检察、军事几个权力之间要求绝对的分工，事实上任何国家的权力也不是绝对的分工，但那些最基本的权力分工的界限还是依然存在的。
现在还有一种看法，动辄以启蒙思想过时论来为自己违宪的论点辩护的确，今天的法学已经有了长足的进步，但今天的法学家的着述仍然继承了启蒙时期的经典，其中的法学公理没有过时，正如古人认为1+1=2一样，在今天的高科技时代不是照样被遵循吗？就是本文的讨论也离不开启蒙思想中的法学公理〔12〕从程序上看，行政权要求首长负责制，强调效率；立法权要求集体负责制，强调民主行政法规的制定体现了国务院的总理负责制，“行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院总理审批并不要求在国务院常务会议上实行少数服从多数的一人一票的原则，当然也要求“贯彻民主集中制，充分发扬民主”的原则项），个人负责制与民主集中制并不是完全对立的而且，行政法规的制定程序要讲求效率，《行政法规制定程序暂行条例》第一条规定“为使制定行政法规的程序科学化、规范化，提高工作效率，保证法规质量，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国国务院组织法》的有关规定，制定本条例这里规定了“提高工作效率”，制定行政法规的程序是行政程序反映了这一权力是行政权而全国人大及其常委会都实行集体负责制，在它们各自的《议事规则》中都专门规定了“发言和表决”一章，分别规定了全国人大全体会议表决议案，由全体代表的过半数通过，宪法的修改，由全体代表的三分之二以上的多数通过；全国人大常委会表决议案由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
全国人大及其常委会的制定法律的程序是立法程序因而，目前正在讨论的《立法法》将行政法规也作为其调整对象是违反宪法基本原理的，混淆了行政权和立法权的质的区别，因为行政法规的制定程序是行政程序，应当由未来的《行政程序法》来调整所以，有的学者认为“行政立法是行政机关按照立法程序所为的行为”〔13〕的观点是值得商榷的，因为尽管行政机关制定行政法规和规章必须经过起草、征求意见、会议审议和通过、签署、公布等程序，行政首长或行政机关工作人员个人不能制定行政法规和规章，但它毕竟不是按照议会少数服从多数的原则来进行的，制定行政法规和规章的程序本质上仍然是行政程序从内容上看，行政具有具体性、技术性和执行性的特征，而立法却具有原则性、抽象性和创造性的特征〔14〕正如凯尔森所说：“立法就是法律的创造，如果我们讲到‘行政’我们就一定要问执行什么除了说要执行的就是一般规范，宪法以及立法权所创制的法律外，就没有别的什么回答然而，法律的执行也是所谓司法权的职能司法权和所谓‘执行’权是不能用只有‘行政’权机关才‘执行’规范的事实来加以划分的在这方面而论，这两种职能实在是一样的一般法律由行政权和司法权同样执行；区别仅仅在于：在一种情况下，一般规范的执行托付给法院；而在另一种场合下，则托付给所谓‘执行’或行政机关。
普通的三分法归根结底是一个二分法，即立法和legisexecutio的基本区分后一职能再被分为司法职能和行政职能并且认为“就是最高行政机关的行为也是执行一般法律规范的行为”〔15〕美国公法学者古德诺认为：“在所有的政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能在所有的国家中也都存在着分立的机关，每个分立的机关都用它们的大部分时间行使着两种功能中的一种这两种功能分别就是：政治与行政〔16〕古德诺这里所谓的“政治”实际就是立法，而“行政”却并不全面，因为司法同样是国家意志的执行但无论如何，立法是创造性的、抽象的，而行政却是执行的，这已成为学者的共识国务院的执行性在宪法中规定的比较明确“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关而且如有的学者所说的：“国务院的行政法规制定权和全国人大及其常委会的国家立法权有根本的不同，前者不能独立设置法律上的权利义务关系，而只能根据宪法和法律的规定，制定实施性的细则，它具有行政权的执行性质，本质上属于行政权的范畴〔17〕不仅如此，行政还是具体的，行政的目的实现说认为，行政是积极的依据国家法律的规定，就具体事件，个别予以处理，以实现国家政治目的的作用。
〔18〕那么，制定行政法规的行为能说是具体的、个别的吗？乍一看，制定行政法规的行为仿佛为目前许多学者所云的“行政立法权”或“行政立法权限”或“行政立法职权”，况且它又是抽象行政行为，怎么可能是具体的呢？其实，制定行政法规的行为之所谓抽象行政行为是在行政行为这个范围内而言的，是相对于其他的具体行政行为而言的，但相对于制定法律的行为来说它却是具体的、个别的，为了进一步具体实施法律而为的行为所以制定行政法规的行为仍具有具体性，其性质仍是行政权由于行政权相对于立法权而具有具体性、执行性，因而要求行政在法的方面具有对立法的依附性，亦即要求依法行政所以我国宪法规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”项），也就是人们通常所说的“根据原则”但也有人对此持反对态度，认为国务院可以自主立法，行政立法是国务院的固有职权国务院在没有法律的情况下可以先制定行政法规这里存在两个问题：一是这种观点严重违反宪法的有关法治的基本原理，违反依法行政的法治观念二是把一些本来可以用政策来解决的问题用行政法规来解决，混淆了政策和法规的界限，把原来的政策变为法，由原来的“政”出多门变为“法”出多门，以致于在现实生活中将“依”法治国变相为“以”法治国，以本机关、本部门、本地方的所谓自主立法来行使行政权，熟不知这些行政立法根本不能被称其为法！因为自主立法缺乏合法的前提，行政机关又怎么能依据自己自主地所立的法来行使行政权呢？难怪乎目前出现严重的部门保护主义和地方保护主义！难怪乎这么多人在谈论利益驱动呢！难怪乎“乱摊派、乱收费、乱罚款”屡禁不止！因为“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，是他们动辄要攫取权力，借以使他们免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。
再加之法律在被细化的过程中被层层地悄悄变更，对行政法规和规章的合宪性和合法性的立法监督和司法监督不到位甚或空白，以致于出现有法不依、执法不严和地方保护主义的现象有时下位法的。