《刑法韩友谊彩色笔记》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刑法韩友谊彩色笔记（45页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、MAX刑法彩色笔记（分则编）本刑法笔记彩色版，增补的内容除了我引用的法条与司法解释外，其他所增加的内容主要来自韩友谊的授课内容，并适当揉合其他老师讲课中的内容作为补充，保证了笔记内容的权威性。其它详细说明请见最后一页。罪刑各论概说一、罪状：简单罪状仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第232条中的“故意杀人的”，第233条的“过失致人死亡的”等等，都是简单罪状。之所以采取简单罪状的方式，往往是因为这些犯罪的特征为众人所知、勿需具体描述。简单罪状的特点是，简单概括，避免繁琐。叙明罪状的特点，是在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。例如，刑法第305条规定：“在刑事诉讼中，证
2、人、鉴定人、记录入、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”它对伪证罪的主体要件、客观要件与主观要件都作了较为详细的描述，属于叙明罪状。之所以采取叙明罪状的方式，常常是因为这些犯罪的构成特征具有特殊性，不为一般人所知，也难以从总则的规定中予以把握，需要作详细规定。叙明罪状的特点是，要件明确，避免歧义。引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。如刑法第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第2款规定：“过失犯前款罪的，处
3、三年以上七年以下有期徒刑。”该款便是引用第1款的罪状，来说明和确定过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。之所以采取引证罪状的方式，是因为某些犯罪的特征在刑法条文中已有规定，勿需重复描述。引证罪状的特点是，条文简练，避免重复。空白罪状没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。从它没有具体说明犯罪的构成特征来说，是空白罪状；从它指明了必须参照的法律、法令而言，是参见罪状。不过，我国的刑法分则中，没有典型的空白罪状，因为被称为空白罪状的条文，在指明了参照法规的同时，也描述了部分构成要件要素。例如，刑法第345条第2款规定：“违
4、反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其中的罪状便属于空白罪状。之所以采用空白罪状的方式，是因为这些犯罪首先以触犯其他法规为前提，行为的具体特征在其他法规中已有规定，刑法条文又难以作简短表述。空白罪状的特点是，参照其他法规，避免复杂表述。(空白罪状属于开放型罪状，容易导致罪行的不确定性，进而违反罪刑法定原则)；二、罪名：1、类罪名与具体罪名类罪名是某一类犯罪的总名称。在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类客体(或同类法益)为标准进行概括的，共有十个类罪名，如危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等等。类罪名之下，
5、包括了具有该类性质的所有具体罪名。因此，理解类罪名有助于理解该类具体犯罪的性质。在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑，刑法对其犯罪构成也没有明确规定。但刑法理论仍然能够根据其性质，抽象出其犯罪构成要件，形成类罪的犯罪构成。所以，理解类罪名，也有利于理解该类具体犯罪的构成要件。由于现实中的犯罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪得以引用的根据，不能根据类罪名定罪。具体罪名是各种具体犯罪的名称。每个具体罪名都有其定义、构成要件与法定刑。如刑法第263条规定的抢劫罪、第258条规定的重婚罪等，都是具体罪名，它们都有其构成要件与法定刑。这种规定具体罪名与法定刑的分则规范，是典型的罪刑规范
6、。具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。事实上，还可能存在一种介于类罪名与具体罪名之间的罪名(可谓小类罪名)，如刑法分则第三章与第六章的类罪名之下，分别存在若干小类罪名。刑法理论也可以将类罪名之下的具体罪名进行分类，形成小类罪名，如将刑法分则第四章的具体犯罪分为侵犯公民人身权利罪、侵犯公民民主权利罪与侵犯公民其他权利罪，如此等等。2单一罪名与选择罪名、概括罪名单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪、故意伤害罪、非法捕捞水产品罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，没有
7、疑问地构成一罪。我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。选择罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，拐卖妇女、儿童罪，它是一个罪名，但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，于是可以分解为二个罪名。当行为人只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪；当行为人拐卖儿童时，定拐卖儿童罪；当行为人既拐卖妇女、又拐卖儿童时，定拐卖妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。选择罪名大致分以下三种情况：第一是行为选择，即罪名中包括了多种行为，因而形成选择罪名。如引诱、容留、介绍卖淫罪，包括了三种行为，可以分解成多个罪名。第二是对象选择，即罪名中包括了多种对象，因而形成选
8、择罪名，如上述拐卖妇女、儿童罪。第三是行为与对象同时选择，即罪名中包括了多种行为与多种对象，因而形成选择罪名。如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，包括五种行为和三种对象，可以分解成诸多罪名。选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪，又避免具体罪名繁杂。概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为。不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。例如，行为人只是恶意透支的，定信用卡诈骗罪，而不是定恶意透支罪；行为人实施了上述
9、几种行为时，仍定信用卡诈骗罪，也不实行数罪并罚。由此可见，概括罪名是介于单一罪名与选择罪名之间的一种罪名。从罪名本身没有选择余地的角度来看，它具有单一罪名的特点；但从其包含了多种行为，只实施其中之一就构成犯罪而言，它具有选择罪名的特点。（选择性罪名适用：无需数罪并罚。但要注意并列罪名和选择罪名的区别）三、法定刑：1绝对不确定的法定刑绝对不确定的法定刑，是指在条文中不规定刑种与刑度，只笼统规定对某种犯罪应予惩处。如对具体犯罪只规定“依法制裁”、“依法严惩”、“依法追究刑事责任”等，至于如何具体处刑，完全由审判机关决定。这种法定刑没有统一的量刑幅度，实际上没有提供处刑标准，不利于贯彻罪刑相适应的原
10、则，也不利于法制的统一。设立、承认绝对不确定的法定刑，与法治相抵触。在实行罪刑法定原则的前提下，不得承认绝对不确定的法定刑；易言之，当刑法只是规定对某种行为依法追究刑事责任，而事实上没有规定法定刑，也没有可以援引的法定刑时，对该行为不得以犯罪论处。所以，我国刑法没有规定这种法定刑。2绝对确定的法定刑绝对确定的法定刑，是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。这种法定刑缺乏灵活性，司法机关没有自由裁量的余地，难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚，不利于贯彻区别对待的政策。 新刑法规定了少量的绝对确定的法定刑。例如，刑法第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑
11、或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”应当认为，该条后段规定的是绝对确定的法定刑。但是，一方面，它只是针对劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情形而言，并不是针对该种犯罪的所有情形；另一方面，它不是出于对法官的不信任，而是因为立法者认为对劫持航空器并发生上述结果的犯罪，应当而且只能判处死刑(另参见刑法第383条第1款第2项、第239条)。在这个意义上说，它有别于一般意义上的绝对确定的法定刑。分则条文中带有绝对性刑种的罪名法定刑立法模式主要为相对确定主义，但同时也存在绝对确定的情形，且为死刑立法，这种情形总体上是非常少见的，在数罪并罚中并罚规则的
12、运用具有决定性的意义。 1、劫持航空器而致人重伤、死亡或者航空器严重破坏的（121条）； 2、绑架罪杀害 被绑架人或者致其死亡的（239条）； 3、拐买妇女、儿童罪、情节特别严重的（240条）； 4、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子或积极参加者、情节特别严重的（317条 第2款）； 5、贪污罪、受贿罪，个人贪污、受贿数额达10万元以上、情节特别严重的（385条）。3相对确定的法定刑相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。其特点是立法上有确定的刑种与刑度，司法上有具体裁量的余地。这种法定刑适应我国的实际情况，有利于法制的协调统一；适应惩罚犯罪的需要，有利
13、于贯彻区别对待的政策；适应具体犯罪的不同情况，有利于实践罪刑相适应的原则；适应犯罪的危害程度的变化，有利于刑法的相对稳定。由于我国刑法分则通常规定的是相对确定的法定刑，有必要对这种法定刑再作具体分类。(1)规定最高限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最高限度，刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。例如，刑法第433条第1款前段规定：“战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑。”该款只规定了有期徒刑这一刑种，最高刑期为3年。依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最低期限为6个月。因此，人民法院应在6个月以上3年以下的幅度内裁量刑罚。依照刑法第99条的规定，“以上”、“以下”包括本数。(2)规
14、定最低限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最低限度，刑罚的最高限度根据总则规定确定。例如，刑法第295条规定：“传授犯罪方法情节严重的，处五年以上有期徒刑。”这里也只规定了有期徒刑这一刑种，最低刑期为5年。依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最高刑期为15年。所以，人民法院应在5年以上15年以下的幅度内裁定刑期。(3)规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期与最低刑期，毋需再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期。例如，刑法第118条规定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，人民法院应在此幅度
15、内决定刑期。以上三种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言，因为死刑与无期徒刑没有刑度问题，拘役、管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小，毋需在分则条文中详细规定，直接根据刑法总则规定的期限进行裁量即可。(4)规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。由于规定了两种以上的主刑，人民法院不仅有刑期的选择权限，而且有刑种的选择权限。在其规定的两种以上的主刑中，对有期徒刑又可分为前述三种情况。例如，刑法第304条规定：“邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定了两种主刑，对其中的有期徒刑又规定了最高限度
16、。人民法院在量刑时酌情选择其中一种主刑；选定一种主刑后，又根据有关规定确定具体刑期。再如，刑法第275条前段规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条规定了两种主刑和一种附加刑，人民法院在量刑时可以在这三种刑罚中选择其一。由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚，故法理上称之为选择法定刑。应当注意的是，许多分则规范虽然规定的刑种相同，但排列顺序有异，如有的规定“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，有的规定“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。应当承认二者的差别：前者意味着人民法院在量刑时应首先考虑10年以上有期徒刑，再依次考虑无期徒刑与死刑；后者意味着人民法院在量刑时应首先考虑死刑，再依次考虑无期徒刑与10年以上有期徒刑。当然，这里的“考虑”还应以案情为依据。4浮动法定刑浮动法定刑，也称浮动刑、机动刑
