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1、论“律师伪证罪”之合理性冯兆伟高级律师摘要：在对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权保护日益重视的今天，刑法第三百零六 条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，即所谓“律 师伪证罪”，确实加大了律师的执业风险，挫伤了广大律师的辩护热情，但尚不具废 止条件。随着刑事诉讼法的修正及律师辩护权在程序上的扩充，必须对该条款 彻底修改或限制，使律师辩护权不再被侦查机关藉此威胁、甚至蚕食，真正彰显辩 护权。关键词：律师伪证罪；辩护权；刑法；特殊主体近年来，律师陷落于妨害作证罪的案例层出不穷，律师刑辩执业环境不但未能 改善，反而恶化。虽然我国刑事诉讼法及律师法都赋予了律师很多的辩护 权利，特别是
2、新近2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过对刑事诉讼法 的修正，更是将律师以辩护人身份介入刑事案件的时间提前到了侦查阶段，这对维 护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益发挥了重要的作用。但是刑法第三百零六条 “律师伪证罪”的存在却一直是辩护律师的执业风险所在。新刑诉法同时还赋予了 辩护律师其他更多的权利，但这也使得律师更容易被认为“碍手碍脚”，更容易被“妨 害作证罪”。由此又引发了新一轮对刑法第三百零六条的质疑之声。本文拟通过对刑法第三百零六条涉及的伪证问题入手，对立法原意宗旨、 及对司法实务影响等进行分析、检讨，说明其条文的不合理性，同时阐述对其进行 修改及限制的必要性。律师伪证罪概述（一
3、）律师伪证罪所谓“律师伪证罪”，并非刑法明定罪名，因刑法第三百零六条规定的“辩 护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”中的辩护人、代理人多由律 师担任，故学界及实务界作此称谓。本罪的主体为特殊主体，即辩护人、诉讼代理 人。主观方面为故意，刑法第三百零六条第二款规定，辩护人、诉讼代理人提供、 出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意的不属于伪造证据。客体为国 家司法机关的正常的刑事诉讼活动。客观方面表现为行为人实施了毁灭、伪造证据， 帮助当事人毁灭，伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。（二）律师伪证罪与几个相关罪名的区别我国刑法在分则第六章第二节的妨害司法罪
4、中对与作证的几种情形做了区 分。容易与律师伪证罪混淆。首先，律师伪证罪与伪证罪的区别在于犯罪主体不同。前者是辩护人、诉讼代 理人，后者是涉案证人、鉴定人、记录人及翻译人员。其次，律师伪证罪与诬告陷害罪的区别在于前者是在刑事诉讼过程中，律师伪 证罪的后果可能使犯罪嫌疑人被重判，也可能被轻判。而后者是在刑事诉讼之前， 并且是积极主动启动刑事诉讼程序，使某人受刑罚。再者，律师伪证罪与妨害作证罪的主要区别仍是主体差别，前者是特殊主体， 即刑事案件中的辩护人、代理人，而后者是一般主体，即年满十六岁的具有刑事责 任能力的公民，司法工作人员犯该罪，仅是从重情节。需要注意的是，行为人在行政执法过程中故意伪造、
5、隐匿、毁灭行政执法证据， 提供虚假证言的，不构成此罪，应按照治安管理处罚法处理。 刑法第三百零六条第一款：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、引诱证 人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 刑法第三百零五条：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、 记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 刑法第二百四十三条第一款：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处
6、三年以下有期徒刑、拘役 或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 刑法第三百零七条：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节 严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。（三）律师伪证罪的立法宗旨笔者认为，该条款的立法宗旨主要是限制辩护人滥用辩护权，导致妨害司法情 形难以控制。该条款设立的背景是1996年刑事诉讼法第一次修正时增设第九十 六条，将律师提供法律服务的时间提前至侦查阶段，即在侦查阶段律师可以会见犯 罪嫌疑人。据此，学界及公检法机关有人担心，在当时并不成熟的刑辩执业环境中, 极可能会出现借提供法律服务的机会行妨害司法之事。所以在
7、1997年修订刑法 时，结合刑事诉讼法第三十八条辩护人的义务之规定制订了该条款。该宗旨不能说不好，且在当时的历史背景下是必要的。但时过境迁，其条文显 然已经不合时宜了。二、律师伪证罪在司法实践中的问题及弊端（一）律师伪证罪在司法实践中的现状由于法条过于概念化，实务中不好掌握，极易被滥用，其存在意义和价值一直 深受质疑和诟病。虽不排除个别律师确系违规执业，但相当一部分被据以定案的事 实“说不清楚”。李庄伪证罪和内蒙麻广军律师伪证案最为典型。2009年12月19日，重庆市江北区人民检察院以李庄犯辩护人伪造证据、妨害作 证罪，向重庆市江北区人民法院提起公诉。公诉机关指控李庄于2009年11月24日、
8、 26日、12月4日在重庆市江北区看守所会见被告龚刚模时，为帮助龚刚模开脱罪责， 诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人 的供述，指使龚刚模翻供。同时指控李庄引诱证人作伪证。2009年12月10日，龚刚 模向公安机关揭发了李庄的“犯罪行为” 2010年1月8日，重庆市江北区法院以李庄 犯辩护人伪造证据、妨害作证罪判处其有期徒刑2年6个月。后重庆市一中法院改判 有期徒刑1年6个月。该案件成为中国律师执业发展过程中影响至深致远的事件。时 至今日，余音未绝。此前曾经轰动一时的内蒙古麻广军涉嫌妨害作证案与李庄案存在惊人的相似：2002年底，麻广军接受许某委托作为其涉嫌
9、强奸罪辩护人。2003年2月，许某翻供， 麻广军先后出示了七份证据材料证实许某无罪，同时七名证人均证实许某没有作案 时间。休庭后，七名证人被带到宁城县看守所，经审讯后，七名证人承认自己作伪 证，并说是由律师指使的。许某被判处五年有期徒刑，麻广军因涉嫌妨害作证罪被 逮捕。后中院发回重审，七名证人再次称许某没有作案时间，随后又被传唤到看守 所进行讯问，证人又推翻了自己在法庭上的证言，许某再次被判有罪。虽最终麻广 军被无罪释放，但该案是否存在对证人的刑讯逼供最终没有能够查清。一个事实是 证人一翻供就被带走，一被带走就翻供，不得不让人怀疑有刑讯逼供或诱供之嫌。从以上两案我们可以看出律师被认定该罪的一般
10、模式为：犯罪嫌疑人、被告人 口供认罪一律师介入一犯罪嫌疑人、被告人翻供一律师妨害作证（或伪造证据）。2倔20） 表面上看，好像是律师一介入，“坏人”就翻供，让人生疑。可反观“律师伪证罪” 律师哪些具体行为触犯该条之规定，法条用词含糊、语义不明，导致司法实践中主 观判断即有罪推定成为可能。而实践中也往往是对涉及有当事人翻供案件的律师以 涉嫌妨害作证罪进行调查，相当一部分律师因此蒙冤，甚至银铛入狱。全国律协曾对23个律师伪证罪的案例进行了统计分析，其中11个案件涉嫌的 律师被无罪释放或者撤案，错案率近50%。1997年刑法实施后，涉及“伪造证据罪”、 “妨害作证罪”的占律师维权案件总量的80%。据
11、法治日报的统计数据，仅1997 年至2002年间，至少五百名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”，绝大部分 又最终宣判无罪。原刑事诉讼法第九十六条律师提前介入刑事诉讼的规定， 本来是一个明显进步，然而由于这个三百零六条的规定，使原刑诉法第九十六条成 为美丽陷阱。律师因失误、甚至犯罪嫌疑人及被告单方所为而被有关机关错误追究 的概率大大增加。（P239）刑事诉讼法修正后，这个问题依然存在，甚或更加尖锐。 注：该条在2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过对的刑事诉讼法的修正中已被新条文第三十三条、三十 六条、三十七条所吸收。（二）学界对该条款异议的归纳1. 加大了公权力与私权力主体之间的
12、不平等性刑事诉讼的立法，应该构建控审分离、裁判中立、控辩平等的诉讼结构。然而 我国刑法不仅三百零五条规定了伪证罪、第三百零七条规定了妨害作证罪、帮 助毁灭伪造证据罪，第三百零六又规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据伪造证据、 妨害作证罪。把律师作为一种特殊的犯罪主体对待，是在立法上对律师的一种歧视， 有违刑事立法的公正性。就我国滥用职权罪等特殊主体犯罪来说，主体多是具备国 家工作人员身份的人，手中大都拥有一定国家公权力。律师在刑事诉讼活动过程中 享有的权利，远不能与以国家公权力为后盾的司法机关相比。在实践中，调查取证过程中出现违法现象的更多的是侦查机关而非律师。比如 单就“引诱”行为而言，司法人员
13、仅在实施“刑讯逼供”和“暴力取证”时才可能 被追究刑事责任，“引诱”最多导致证据排除后果；律师的“引诱”行为却被直接定 性为犯罪。这样必然会加剧因职业报复导致的地位不平等。对伪证等妨害司法的行 为进行刑法规制，乃世界各国的通例。但查遍各国刑法，像我国这样专门针对刑事 律师而单独规定罪名的，独此一家。5这种立法上的“职业歧视”使本来就处于弱 势地位的刑辩律师更难于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。2. “律师伪证罪”的定罪标准模糊不清首先，法条中的“帮助”、“引诱”等词缺乏明确的含义和界定标准，过于笼统 和模糊。特别是“引诱”它怎么界定，尚无明确司法解释。各地的司法部门掌握的 法律适用尺度不一，
14、在执法时容易很出现随意性。正是这种模糊不清导致刑辩律师 执业风险增加。在刑事案件的侦查与辩护过程中，有时引导、诱导证人回忆事情的 经过往往是律师的一种办案技巧和手段，出于善意的引导和诱导是应当允许的。虽 然可能会存在有些律师故意的去误导证人，但是法律没有对此作出具体详细的规定， 而是将其泛罚化。后果就是侦查机关觉得“不舒服”就可以轻易启动“整治”辩护 律师的程序，显然不妥。其次，“违背事实改变证言或者作伪证”是指让证人改变证言使之与事实不一致 或者要求证人不如实作证。在实际生活中，每个人的记忆力、表达能力是不同的， 证人可能在事情发生之时就产生了认识错误，或者一段时间之后发生了记忆偏差， 在陈
15、述事情时不知不觉的加入了自己的主观想象，这些原因都有可能导致证人作出 的证言与事实不符。在证人回忆事情经历的过程中，律师通过适当的引导和提示有 时可以帮助证人更客观清晰的回忆事情的经过。虽然，可能会出现证言与事实不符 的情形，但是我们应该具体问题具体分析，不能简单的因为律师对证人进行引导和 提示就认为是律师引诱证人改变了证言或作了伪证。6实践中，证人证言一旦发生变化，侦查机关立就会回过头来找证人去核实。那 么，这对证人产生的直接威胁就是两次证词肯定有一次是伪证，将承担责任。而为 什么说假话，只有两种可能：要么是证人自己故意的；要么是律师唆使的。在这种 情况下，绝大部分的证人包括被告人，面对国家
16、公权为后盾的侦查或公诉机关时， 他们为了保护自己，就会选择说是律师唆使的，此时的律师有口难辩。3. 侵蚀了犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的权利我国刑事诉讼法规定辩护权是专属于受刑事追诉者的一项不可剥夺的诉讼权 利。没有辩护权，受刑事追诉者就成为被任意追究的对象。在现实中，大多被告人 需要拥有专业法律知识和丰富诉讼经验的律师来维护其合法权益。我国律师法也规 定了律师应当根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、 免除其刑事责任的材料、意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在刑事诉讼 活动中，法律赋予辩护人一定的权利，但是并没有像其他国家那样就律师的职业行 为豁免问题作出规定。相反，却在刑法中规定了“律师伪证罪”这就使得辩护 人在伪证罪的阴影下，辩护权的行使变得举步维艰。实务中
