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1、 工程发包与承包法律制度案例案例1 原告：市达诚建筑总公司分公司（简称达诚公司） 被告：市中电照明（简称中电公司） 一、基本案情2000年7月4日，中电公司向市建设局申请对中电照明研发中心工程进行对外招标，7月11日获得批准。8月11日，达诚公司向被告支付了保证金100万元人民币，并于8月18日向市建设工程交易服务中心呈送中电照明研发中心标书。8月29日，中电公司在市建设工程交易服务中心第四会议室召开中照研发中心开标会。会上由市建设工程造价管理站（简称造价站）公开宣读中照研发中心的标底为人民币19010550.12元，然后公开了6个投标单位的投标价，其中原告的投标价为人民币17004308.6
2、8元。9月20日，被告向造价站发函，以造价站的标底与其送审的预算数额有出入为由，要求标底按隐框玻璃幕墙进行调整并重新定标。造价站回函称，被告送交的资料没有任何说明铝合金固定窗修改为隐框玻璃幕墙的资料，同意仅就该工程量清单中第143项（铝合金固定窗）用同一工程量按隐框玻璃幕墙单价计算调整。9月30日，被告以修改后的标底召开定标会，重新确定投标价为1991.7393万元，并宣布市第三某建筑工程总公司（简称）得分最高为中标单位。原告则以其已中标但被告拒发中标通知书为由诉至市福田区人民法院，请求判令被告违约并双倍返还保证金200万元人民币。 二、案件审理一审福田区人民法院经审理后认为，造价站于2000
3、年8月29日公开的标底是根据被告提供的工程实物工程量表、招标书、答疑会书面答复书核算出来的，按被告招标书承诺的评审方法，原告的投标书经公开后达到被告公开承诺中标要求，原告应是中照研发中心的公开招标的中标单位。被告拒绝向原告发出中标通知书和签订施工合同属于违约，应承担违约责任。被告在公开标底前没有书面形式向造价站和投标单位说明其工程实物工程量表第143条由铝合金固定窗改为隐框玻璃幕墙，被告须承担对其在标底公开后对工程量改动的责任。依照中华人民国招标投标法第5条，经济特区建设工程施工招标投标条例第18条第2款、第30条，经济特区建设工程施工招标投标条例实施细则第23条之规定，判决如下：被告应在本判
4、决发生法律效力之日起10日双倍返还原告保证金人民币100万元。逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20010元由被告负担。市中电照明不服一审判决，上诉至市中级人民法院。诉称：原审认定事实错误，适用法律、法规不当。本案经二审市中级人民法院主持原、被告进行调解，双方在自愿、平等的基础上进行协商，达成了如下调解协议：被告补偿原告人民币30万元了结本案纠纷，在本案招投标过程中产生的其他纠纷双方不再追究。上述款项被告于本调解书送达之日起10日支付给原告。一、二审案件受理费双方各自负担。 三、案例评析本案是市首例招投标争议案，因而备受和社会各界的广泛关注。尽管该案经过二审法院的努力，
5、在分清是非责任的基础上以调解方式解决。但是，该案所涉与的法律问题仍然值得探讨和研究。1.被告在开标后修改招标文件是无效的中华人民国招标投标法第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件接收人。该澄清或者修改的容为招标文件的组成部分。”本条规定招标文件进行修改或者澄清的法定程序。这是法律强制性规定，没有遵守此规定的，其修改与澄清是无效的。本案中，招标书注明“外墙装饰：玻璃墙和灰色涂料。门窗：铝合金和高级柚木门。工程量清单第189项为玻璃幕墙制作安装，第143项为铝合金固定窗。”因此，从被告提交的答
6、疑会书面答复“第5项外墙按隐框幕墙制作安装”，根本不能让人理解为修改招标中的门窗、铝合金和高级柚木门与工程实物量清单第143项铝合金固定窗。而原告对此并无过错。因此，被告在公布标底之后，又以标底错误为由中止招投标程序，并修改招标文件和标底，显然是不符合法律强制性规定的，应承担一定的法律责任。2.被告应承担缔约过失责任招投标是以订立合同为目的的民事活动。招标人发出的招标公告或投标邀请书、投标人提交的投标文件、招标人向中标的投标人发出的中标通知书，按其法律性质分别属于合同法中的要约邀请、要约和承诺。但建设工程合同又是一种要式合同，其成立的标志是签订书面合同。在合同成立之前，招标人未履行向投标人发出
7、中标通知书的法定义务，致使合同不能成立，应承担缔约过失责任，而非违约责任。故一审法院认定招标人违约并承担违约责任值得商榷。3.投标保证金不应与定金等同本案中，原告在招投标过程给被告100万元的保证金。原经济特区建设工程施工招标投标条例第18条第2款规定：“定标后，招标人拒绝签订工程承包合同的，应向中标人双倍返还保证金。”（2002年修订后的条例保留了类似条款）一审法院据此判决被告双倍返还保证金。但从二审法院调解的结果来看，事实上推翻了一审的判决，并没有把投标保证金按“双倍返还”的定金罚则处理。关于投标保证金的性质，最高人民法院关于适用若干问题的司法解释第118条明确规定：“当事人交付留置金、担
8、保金、保证金、订约金或者订金等，没有约定定金性质的，当事人主定金权利的，人民法院不予支持。”因此，如未约定为定金性质（双倍返还），投标保证金是不应适用定金罚则的。建设部第89号令房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法在第47条第3款则规定：“招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。”这种赔偿应是一种缔约过失责任，以实际损失为限。而2003年3月8日七部委联合发布的工程建设项目施工招标投标办法也没有明确规定“双倍返还”。案例2 一、基本案情医大三院医技大楼设计建筑面积为19945m2，预计造价7400万元，其中土建工程造价约为3402万元，配套设备暂定造价
9、为3998万元。2001年初，该工程项目进入省建设工程交易中心以总承包方式向社会公开招标。经常以“辉宇房地产总经理”身份对外交往的包工头某得知该项目的情况后，即分别到省和市4家建筑公司活动，要求挂靠这4家公司参与投标。这4家公司在未对某的辉宇房地产的资质和业绩进行审查的情况下，就同意其挂靠，并分别商定了“合作”条件：一是投标保证金由某支付；二是市某公司代编制标书，由支付“劳务费”，其余三家公司的经济标书由编制；三是项目中标后全部或部分工程由组织施工，挂靠单位收取占工程造价3%5%的管理费。上述4家公司出让资质证明，为搞串标活动提供了条件。2001年1月某给4家公司各汇去30万元投标保证金，并支
10、付给市某公司1.5万元编制标书的“劳务费”。为揽到该项目，某还不择手段的拉拢省交易中心评标处副处长某、办公室副主任某。正以咨询业务为名，经常请、吃喝玩乐，并送给某港币5万元，人民币1000元，以与人参、茶叶、香烟等物品；送给某港币3万元和洋酒等物品。、两人积极为某提供“咨询”服务，不惜泄露招投标中有关事项，甚至带到审核标底现场向有关人员打探标底，后因现场监督严格而未得逞。2001年1月22日下午开始评标。评委会置该项目招标文件规定于不顾，把原安排22日下午评技术标、23日上午评经济标两段评标容集中在一个下午进行，致使评标委员会没有足够时间对标书进行认真细致的评审，一些标书明显存在违反招标文件规
11、定的错误未能发现。同时，评标委员在评审中还把标底价50%以上的配套设备暂定价3998万元剔除，使造价总体下浮变为部分下浮，影响了评标结果的合理性。22日19：20左右，评标结束，中标单位为市总公司。由于某挂靠的4家公司均未能中标，便鼓动这4家公司向有关部门投诉，设法改变评标结果。因不断发生投诉，有关单位未发出中标通知书。 二、案件处理省纪委、省监察厅、省建设厅组成联合调查组，对省建设工程交易中心个别工作人员在医科大学附属第三医院医技大楼工程招投标中的违纪问题展开调查。现已查实该工程项目在招投标中存在包工头串标、建筑施工单位出让资质证照、评标委员会不依法评标、省交易中心个别工作人员收受包工头钱物
12、等违纪问题。经省建设厅、省监察厅研究决定，取消该项目招投标结果，依法重新组织招投标。目前，涉嫌违纪的交易中心工作人员、已被停职，立案审查，其非法收受的钱物已被依法收缴。省纪委、省监察厅将依照有关法规和党纪政纪的涉案单位和人员进行严肃处理。这是省建立有形建筑市场以来查处的首宗建设工程交易中心工作人员违纪案件。 三、案例评析医科大学附属第三医院医技大楼工程招投标中的违纪问题，是一宗包工头串通有关单位部人员干扰和破坏建筑市场秩序的典型案件。本案中的有关当事人违反了多项法律强制性规定，依法应当受到惩处。但本案的行政处理结果值得斟酌。首先，招标投标法规定了6种“中标无效”的法定情形。在本案中，从招标人和
13、招标代理机构的行为看，虽然实施了串标和骗标的行为，但由于中标人并不是某，所以也不符合中标无效的法定情形。因此，尽管本案中存在着一系列的违纪行为，但并不必然导致中标无效，行政监督部门做出的处理决定是不符合法律规定的。其次，工程建设项目的招投标活动，是建设工程合同订立的过程，在法律性质上属于民事行为。作为整个招投标活动的组成部分，中标自然也属于民事行为的一种，应当受到民法的调整。民法通则根据法律效力不同，把民事行为分为民事法律行为（合法有效的民事行为）、无效的民事行为以与可撤销、可变更的民事行为。而判定民事行为是否有效，只能由法院或仲裁机构做出，除此以外的任何机构（主要指行政管理部门）均无权确认民
14、事行为的法律效力。招标投标法规定的6种中标无效情形，属于无效的民事行为，只能由人民法院依法确认无效；也就是说，人民法院是确认“中标无效”的惟一权力主体。如果赋予行政监督部门宣布“中标无效”的权力，就从根本上犯了行政法律规与民事法律规相竞合的错误，这在法理上是讲不通的。案例3 原告：某建筑集团第三公司 被告：某房地产开发 一、基本案情1999年9月22日被告就某住宅项目进行邀请招标，原告与其他3家建筑公司共同参加了投标。结果由原告中标。1999年10月14日，被告就该项工程向原告发出中标通知书。该通知书载明：工程建筑面积82174m2，中标造价8000万元人民币，要求10月25日签订工程承包合同
15、，10月28日开工。中标通知书发出后，被告提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。原告同意了这个意见。随后，原告进场，平整了施工场地，将打桩桩架运入现场，并配合被告在10月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同容的意见不一而发生了争议。2000年3月1日，被告函告原告：“将另行落实施工队伍。”双方协商不成，原告只得诉至法院。在法庭上，原告指出，被告既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按照投标文件和施工合同示文本的有关规定，签订工程承包合同是被告的法定义务。因此，原告要求被告继续履行合同。但被告辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力，且双方的合同尚未签订，因此，双方还不存在合同上的权力义务关系，被告有权另行确定合同相对人。 二、案件审理法院在审理后认为，按照我国招投标法第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。” 第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合
