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1、精选优质文档-倾情为你奉上未登记已占有的房屋买受人的权利保护）（转）作者 陈永强关键词: 房屋买卖，占有，债权物权化，调查知情内容提要: 房屋二重买卖中，传统理论认为登记的后买受人优先于已占有的前买受人，因债权不能对抗物权。登记的后买受人可以对占有的前买受人主张返还请求权的要件是无权占有，前买受人之占有乃基于有效之买卖关系，该买卖之效力并不因出卖人的二重买卖而受影响，前买受人之依据交付获得的占有和收益权也不因再次转让行为而终止，故返还请求权不能成立。当将房屋交付后，前买受人取得了占有、使用和收益等权能，出卖人的再次转让行为属无权处分，登记的后买受人不能取得出卖人所没有的占有、使用和收益权。已登
2、记的后买受人只有符合善意取得的要件时才能对抗前买受人的占有权利。前买受人的占有产生公示效力，后买受人负有合理调查占有的义务，未尽该调查义务的，构成调查知情。侧重保护前买受人既符合诚实信用原则，减少信赖损失，更有助于提高经济效率。一 问题的提出债权与物权的区分是大陆体系的一个基础。在基于法律行为之债之关系的物权变动中，债权是因，物权是果。债权物权二元区分理论正确地界定了“因”与“果”这两种权利的性质与效力，但是实践中，债权的发生与物权变动的结果之间是一种动态关系，若执于因果两端来解决动态关系中的全部问题，将会在很大程度上导致不正义。此种不正义在房屋二重买卖中尤其显著。如甲将房屋出售于乙，并交付占
3、有，但在未办理登记之前，甲又将房屋出售于丙，并办理登记。传统民法理论认为，对丙而言，乙为无权占有，乙不能以其与甲之间的买卖契约，对丙主张对房屋有占有的本权，丙可以对乙请求返还房屋，乙仅能依债务不履行向甲请求损害赔偿或解除契约。后买受人之登记物权优先于前买受人之债权，为物权优先于债权之一般原理。1该原理为我国台湾地区的民法理论及司法实践解决二重买卖问题之经典理论，并为我国大陆地区民法理论2与司法实践所继受。3按照该理论，在未办理登记之前，前买受人尽管已经支付价款，尽管已经占有，但并无物权，而仅有债权。而后买受人不论善意与否皆可依登记获得所有权，即使恶意也能受到保护，盖债权不能对抗物权也。传统理论
4、严格遵循“有登记即有物权，未登记即无物权”之物权变动规则，其虽为债权与物权的区分提供了一条简洁明晰的标准，而一个统一的标准具有“形式可实现性”之私法品质，这一优点可以限制法官自由裁量权从而限制了公共权力的专断行使。4但是，统一的形式规则也同样具有一个不容忽视的缺点，即存在“包容过度”，形式规则不区分具体情况，不可避免地会使那些本不应受到保护的人获得保护。如二重买卖中的恶意后买受人、受赠人等。传统理论陷入了一种“全有或全无”的论证模式，从而使得已占有的买受人的这一中间形态的权利无法获得妥当保护。二 传统理论之批判（一）有权处分之否定传统理论认为，一物数卖中，当各个均为有效时，“第二买受人自出卖人
5、受让所有权，为自有权者有效继受权利。”5“此种转让行为属于有权处分，因为出卖人在登记之前仍然享有该房屋的所有权，其通过变更登记将房屋转让的行为构成有权处分，从而不适用善意取得。”6有权处分的理由在于：盖“买卖契约仅有债之效力，不得以之对抗契约以外之第三人。因此在二重买卖之场合，出卖人如已将不动产之所有权移转登记于后买受人，前买受人纵已占有不动产，后买受人仍得基于所有权请求前买受人返还所有物，前买受人即不得以其与出卖人间之买卖关系，对抗后买受人。”7事实上，该理论混淆了未履行交付的债权与已经履行交付的债权的区分，未履行交付的买受人享有的是纯粹的请求权，而已获占有的买受人除了享有移转登记请求权之外
6、，还享有对标的物的占有权、使用权与收益权。“从债权债务关系发生的占有的权利，就其结构说，也是一种支配权，而不是债权。”8既然已占有的买受人的权利不同于纯粹债权请求权，那么，以前述“前买受人不得以买卖关系对抗后买受人”之观点即不能成立。另一方面，该理论误解了所有权与处分权之间的关系。处分权主要在于标示权利人可以就标的物为一定的法律行为，如转让其物或设立他物权。享有处分权意味着处分人具有处分能力，处分能力者，乃是指为有效处分行为之法律地位，系处分人与被处分权利之间的一种关系。9有处分能力的主体，法律上便是享有处分权之人。因而，处分权原则上属于权利人，并非所有权人所独有，如用益物权人对其用益物权、担
7、保物权人对其担保物权、债权人对其债权亦享有处分权。在所有权的权能中，占有权、使用权、收益权皆为处分权之对象，如设立用益物权，即是对标的物占有权、使用权与收益权之处分。设立用益物权之后，若出卖人复将土地出卖于第三人时，其所处分的并非是用益物权人之占有使用与收益权，所处分的对象实际上是用益物权终止后的剩余权利，即回复所有权的权利。若出卖人处分用益物权人的占有使用与收益权，即为无权处分。于买卖合同场合，出卖人交付占有于买受人的，标的物之占有、使用与收益权能皆一并移转，出卖人即不再享有占有、使用与收益之权能，从而如何能够对同一内容做出再次处分。因为，处分权源自被处分的权利本身，由原权分离而来，是一种原
8、权的权限。10处分权由原权所决定，当出卖人所有权中的占有权、使用权与收益权均随交付（处分）而转移时，出卖人即失去了处分这些权能的能力。这与租赁关系、设立用益物权的情形相同，租赁关系中，出租人将标的物交付承租人占有使用后，出租人即不可能将标的物再次交付给第三人占有使用，盖占有与使用具有排他性也。同一内容的占有与使用不能被做出数次处分，这是处分的基本原理。当占有、使用与收益权能皆转移后，出卖人对标的物之所有权乃成为一种丝毫没有任何所有权权能之“空虚所有权”。诚如湖州市中级人民法院在一则中所指出的，“在买方履行了全部合同义务并实际占有不动产物权后，（出卖人）已经没有什么剩余权利，唯一应当做的就是办理
9、过户登记手续。”11交付的法律效果使得买受人取得了“类似所有权的权利”，德国法用期待权理论来解释该问题。“期待权与所有权相比，并非异质，而是同质之缩型。”12或称，“与所有权实质相同的亚种”。13附所有权保留的买卖法律关系中，在价款未全部付清之前，出卖人虽然是所有权人，“但他不能通过处分行为来阻止买方获得所有权，因为按照德国民法典第161条第1款这种处分是无效的。”14（二）返还请求权之否定传统理论认为，已登记的后买受人可以向已占有的前买受人主张返还请求权，其根据在于“所有权返还请求权之发生，系以无权占有为要件，前买受人受让不动产之占有系基于其与出卖人（即原所有人）之间的买卖契约，对于出卖人而
10、言，系属有权占有，固无疑问，惟该不动产之所有权一旦移转于后买受人，前买受人对该物之占有即失其法律上之基础，对后买受人而言，乃构成无权占有，应负返还义务，自不待言。”15该论证存在逻辑错误，占有之有权或无权之判断，乃视基础法律关系而论，不因是否存在第三人而异。出卖人与后买受人同为登记所有权人，前买受人对于出卖人而言为有权占有，出卖人不能向前买受人行使所有物返还请求权，而复出让于后买受人时，后买受人何以即能取得比出卖人更大的权利？罗马法谚云：“任何人都不能将自己所没有的权利转让给他人”。即便是后买受人主张出卖人与前买受人之债权关系不得对抗其物权之物权优先于债权之原理，这一论证困境仍然存在，即同为登
11、记所有权人，为何出卖人不得主张物权优先于债权之原理，而通过受让后，后买受人即取得了比前手更大的权利？其次，后买受人取得登记所有权并不导致前买受人之买卖关系无效或被撤销，前买受人之法律关系仍然有效，其占有仍为依契约关系而占有，何以对后买受人即“构成无权占有”。因登记所有权人没有取得交付，从而并不享有收益权，相反，前买受人则因交付而依据相关规定取得收益权，该收益权并不因出卖人的二重买卖而终止。16因而，后买受人不论是依据前买受人无权占有还是主张物权优于债权之原理行使所有物返还请求权，都缺乏依据。方法论上，学者试图通过扩大解释来适用我国台湾地区“民法”第767条。李太正认为，返还请求权可以区分为“追
12、求圆满”和“恢复圆满”两种情形，“前者，所有权人因尚未占有，未取得第765条之使用、收益、处分及排除他人之干涉之权，借助物上请求权予求实现；后者则是所有权人已有圆满之物权状态（指已占有取得使用、收益、处分及排除他人干涉之权），但以外力侵入，而丧失原已取得之上开权利，故须借助物上请求权，以为恢复。”17二重买卖中，若采“恢复圆满说”，后买受人即不能行使返还请求权，而采纳“追求圆满说”，则可主张返还。但采“追求圆满说”却突破了第767条所蕴含的价值判断，该条保护的是无权占有及侵夺占有情形下的所有权人保护，此项返还请求权并不适用于有权占有的情形。如E出租一辆汽车于M,M交给R修理，M破产，E可否向R
13、主张返还？若依据“追求圆满说”，E为所有权人即可要求回复所有权之圆满状态。德国最高法院认为，R为有权占有，可依据民法典第986条“占有人对于所有人有其占有权利者，得拒绝其返还”之规定拒绝将占有物返还于E,E自不能依据第767条主张返还请求权。18德国法认为，买受人拥有“绝对的占有权，即针对任何人”，而且，在买卖合同未被撤销或者解除前，占有权并不消灭。19另有观点认为，后买受人可基于“处分权”而主张返还请求权。该观点认为：对于处分权，法律无类似我国台湾地区“民法”第373条规定，以交付为必要，则尚未交付之买受人，何以不以行使处分权为由向出卖人主张所有权返还请求权。20按前述分析，处分权须以一定内
14、容为要件，处分权之内容即已转移，后买受人即不再能够基于空虚之处分权去主张处分权内容之回复。此外，能否依据处分权而行使所有物返还请求权，尚有疑问，其请求权基础何在，不得而知。占有人享有占有物返还请求权，盖基于占有人对占有物之支配，而处分权人即未对标的物实施支配，何以能主张返还请求权？处分权在于移转物权或者设立他物权，而非在于请求返还。再者，处分权仅为所有权之一项权能，在容量上小于所有权，后买受人既然不能依据“大的”所有权主张返还，何以却能依据“小的”处分权而主张返还？（三）我国实践及理论反思尽管在理论上，有权处分作为规范二重买卖法律关系的基础依据，但我国的司法实践并没有一贯坚持该传统学说，也并没
15、有一味执迷于有登记即有完全所有权的传统理论，实务反而是更为灵活。如在破产情形，当出卖人已将房屋交付买受人的，虽然未办理产权过户手续，该房屋也不再属于破产财产。21在时效问题上，最高法院民一庭的倾向性意见认为，已占有的买受人的移转登记请求权具有物权属性，不适用诉讼时效。22对于传统理论，现今学者亦有反思，如李太正认为，从物上请求权本质去推求，“二重买受人之第三人既未曾取得占有，有无所有物返还请求权之适用，不无疑问，至所谓债权不得对抗物权问题，是否应细分其具体内容，至少，在未曾取得占有之第三人，所具有之物权，亦是一不完整之物权。”23黄茂荣认为，对于第一买受人的保护存在两种方案：第一，赋予准物权效
16、力，准予强制执行；第二，赋予债权效力，仅得请求金钱赔偿其履行利益之损害。因而，无公示之债权也存在准物权保护的制度回旋空间。若赋予准物权效力，则第二买受人要获得所有权必须符合善意取得之规范构成，应就其善意负举证责任。24但其并未提供选择债权保护或准物权保护的标准及界线。本文认为，若赋予纯粹合同债权以准物权的保护显然既不符合民法原理也不利于自由竞争，亦使得交易成本过高，因第三人需要调查出卖人之未经公示的债务履行状况。但在不动产交易中，则可以占有之交付作为债权保护和准物权保护的分界点，因占有具有公示之效力，25第三人可以通过调查占有而获知权属状况。当赋予已占有的买受人准物权的法律地位后，出卖人又将房屋出卖于第三人的，构成无权处分，第三人须适用第106条善意取得的法律构成才能对抗第一买受人的占有权利。三 基于债之关系的占有权的物权化之类推在规范二重买卖法律关系中，传统理论严格恪守债之相对性原则，
