美国商标法中的反向假冒理论

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1、美国商标法中的反向假冒理论 本文受国家自然科学基金重点项目知识产权协调管理与保护研究（批准号为770010)的资助。 袁晓东/李晓桃 北京中级人民法院于1994年 月受理了国内第一起商标反向假冒案,198年6月作出了判决。 该案例曾在知识产权界引起了一场不大不小的讨论。有人觉得“似乎难以自圆其说”(注:郑成思主编，知识产权研究，第1卷,中国方正出版社1995年版。）, 尚有人觉得这“在国外是老问题,并且是已经解决了”(注:郑成思著,知识产权论,法律出版社，199年版,第28页。）。 笔者无意于在本文中对此作出评论。美国有关反向假冒的学说及其判例甚为发达,近年来有所发展。在评价、借鉴之前，不妨先

2、看看美国知识产权中反向假冒理论是如何发展的。比较研究外国同类的法律制度既可以反思本国法律制度存在的问题，又可以启迪本国法律制度的改革（注：勒内。达维德著，现代重要法律体系，上海译文出版社，198年版,第4页。）。 希冀本文可以推动国内对反向假冒理论的进一步研究。 一、反向假冒学说的发展 几年前，有支“迷你”乐队成功地发行了一张唱片，但后来该成员承认她们没有实际参与唱片的演唱。这引起了整个美国流行音乐界的震动。0世纪70年代后期，当汽车顾客发现通用汽车安装的发动机比老式汽车的更差，顾客们同样感到愤怒。法院已被规定判断:借用她人的创意与否构成“盗窃”思想。虽然这些案例是单独发展的，但已形成具有共同

3、特性的一类案例。这些案件贯穿了一种普遍的问题：有人从她人制造的商品中获取信誉。这种虚假的信誉违背了我们基本的公平理念。法律必须干预以解决那些运用她人商品来建立自己信誉的问题。法律根据不同状况而从众多形式中选择了“反向假冒”。 竭力但愿制止她人获得虚假信誉的人，一般就是实际制造商品的人。目前法律明确地予以了制造者一种补救措施，反向假冒之诉。许多案件已经认同：不管是再次销售还是销售类似商品,商品的设计者或制造者，都可以反对虚假表述商品来源的竞争者。法院在一般法中找到不公平竞争法，或兰汉姆法作为可诉案由。大部分法院或学者觉得反向假冒是可诉的。 虽然，反向假冒学说只是在近来逐渐形成的,但法院对反向假冒

4、案件的斗争却持续了整整一种世纪。整个世纪以来,法院觉得，不能辨认商品的来源是一种错误。 犹如美国高等法院在国际新闻服务(NS）案中所说：此项判决已经在知识产权法中产生了深远影响。该案中，被告将已由一种组织收集并一方面播放的新闻内容予以复制。虽然大部分意见都集中在新闻,但这仍然阐明，被告将其复制的新闻以自己的名义播放，是一种“虚假体现”的行为,是可诉。Holmes法官具体论述了其所理解的欺诈:虽然被告可以自由地复制新闻,但她应告知公众,初次播放者才是新闻的真正来源。被告的行为犹如假冒案，波及到最基本的“邪恶”（注：IS， 4U.S. 2248(oles,J, ncrrg）)。 192年第七巡回法

5、院的一种判决更直接地切中要害。在联邦电力公司诉福来克斯努姆案中,被告为原告制造的商品提供服务,在一次服务中,被告将原告的商标换成了自己的,这就意味着被告制造了商品。法院觉得：被告的虚假表述已构成了一般法中的不合法竞争。 在随后的50年里，有些法院赞同反向假冒之诉，有些并不批准，觉得不能辨认商品来源是不可诉的。回忆自联邦电力公司后来的5年来的案例,反向假冒很明显地尚未同具有内聚力的法学理论融合。法院承认,不能辨认商品来源也许导致某些损害,但在侵权法中与否这种损害可以获得补偿尚未达到一致。 广泛接受反向假冒之诉大概是在190年。赋予此诉以生命的因素重要有两个:第一因素是深受977年对于法律重述的文

6、章的影响。学者们对那个时期的案例予以了分类和重述。特别是对因虚假信誉而也许导致损害的讨论，继续影响着今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯诉莫托诺案中的观点。史密斯是一种演员，在一部电影中扮演一种角色，发行者将史密斯的名字从电影序幕和广告中抹去,而换成另一名演员的名字。非常悲哀的史密斯提出了几项祈求。法院按照兰汉姆法的第43条第（2）项支持了原告。 觉得替代构成了“错误阐明或虚假表述”,在第43条(a)项含义之内,因此应予以恢复。虽然， 史密斯案不是承认反向假冒的首例，但法院的进一步分析颇具影响力。随后为各个法院所采纳。 法院开始将反向假冒之诉合用于多种不同情形。犹如史密斯案中的

7、原告,许多作者或艺术家在不能辨认其作品时,就提起诉讼。法院将此理论，不仅合用于电影,并且还合用于书籍、歌曲、图纸以及其她艺术作品。事实上,自1980年以来,反向假冒已被美国法院普遍接受。 二、反向假冒的构成要件 美国法院不仅赞同反向假冒是可诉的,并且觉得是一项成功的祈求所涉及的构成要件。虽然法院没有精确地陈述这些因素,但已普遍接受下面的一种典型分析(注:ivingcreit where crdi isduvisting the ri of revrse passng offin trad makaw,Uiversiy o WashingtnShoole of aw， Vol. 2：709，19

8、97)。 .商品必须来源于原告 反向假冒的核心是被告从她人的商品中获得信誉。如果商品源于被告或第三人，那么就不存在着反向假冒的祈求。 固然判断销售的商品来源于何处还是一种问题。反问假冒的一种基本内容是消费者被欺骗了,被告不诚实地运用她人商品为自己发明信誉。如果消费者懂得这些事实，将不存在着欺诈，仍视为来源于被告。因此法院必须从消费者的角度，而不是从科学家或工程师的角度,来判断商品来源。 反向假冒可以分为“再次销售”和“复制”两种类型。在再次销售案中，原告是商品的真正制造者。原告也许自己制造,或规定第三人按照阐明制造有关的部件。波及艺术家或作者的案件均可归入此类。每个原告都要对其最后产品负责。此

9、类案件的商品来源判断相称简朴。被告在获得原告一方面制造的商品后，又将该商品作为自己的商品再次销售。很明显，原告是商品的原创者。 虽然有许多再次销售的反向假冒,但大部分反向假冒仍属于假冒类。在假冒案中，被告的确制造了商品或安排了商品的制造，但与原告设计或制造的商品极其相似。固然,在商品独特的状况下，应合用版权法、专利法或商标法的侵权。反向假冒并不能取代这些祈求，但能解决某些单独的或分立的损害祈求。原告因反向假冒起诉不是直接挑战被告复制的权利,只是祈求被告复制后,如实告知消费者谁是商品的真正设计者或制造者。此类案件的来源问题更为复杂。虽然是最简朴的案例被告严格地按原告的商品进行复制,最后的商品也是

10、原、被告双方共同劳动的成果。法院必须从消费者的眼光来衡量，拟定商品的原始设计者或实际制造者。 2原告必须努力通过商品在消费者心中建立信誉 反向假冒的核心就是被告从她人商品中获得商誉。虽然不恰本地获得信誉在道德上应受谴责,但如果原告不能证明信誉将固然产生，那么这就不具有可诉性。对于匿名商品来说，就没有反向假冒祈求。因此当原告将商品销售给公众时，必须采用措施来保证消费者懂得谁是商品的真正制造者。在许多案件中，原告将名称、商标附于商品上,或将标记、名称与商品联系在一起,来获得信誉。 3.未经原告批准，被告虚假地表述商品的来源反向假冒与商标法联系最密切。两种诉讼的目的都在于保护消费者。虚假表述来源是构

11、成反向假冒的重要因素。如果原告批准被告对商品来源作不当描述，那么这将不能提起反向假冒。最典型的形式是“商标许可”，许多零售商通过一种合同从一种制造商那里购买商品，并容许零售商以自己的名称、标记来销售。虽然这种行为也许对消费者产生误导,但原告的批准使得起诉被告不当陈述商品来源成为不也许。 4虚假表述也许引起消费者混淆 法律严禁虚假表述,欺骗消费者。由于消费者一般通过商品的来源来判断商品的质量,因此对商品来源的虚假表述永远是欺诈。这一因素合用于一般解释。 5.原告必须因虚假表述而受到损害原告必须证明,被告不仅欺骗了消费者，并且这种欺骗导致了原告的损失。反向假冒的损害与其她不合法竞争案件的损失不同。

12、在典型的虚假广告或商标侵权案中，原告的损失是立竿见影的否则消费者将购买原告的商品，而不是从被告那里购买。这些失去的销售将剥夺原告预期利润。在反向假冒案中，原告不能证明存在同样损失。虽然被告承认原告是商品的真实来源,消费者也许仍从被告那里购买。事实上在许多案件中，虽然商品来源于原告,但消费者更喜欢向被告购买，特别是当原告对制造的商品享有很高信誉时。但是，法院在判断原告的损失时,还是有点困难。最典型的是，原告的损失是将来的商誉损失。虽然在被告公开了原告是商品的真正制造者后，原告的损失不会立即消失。对商品有满意消费经历的消费者,会将获得的商誉同原告联系起来。当这些消费者购买商品时，商誉就会引导她们去

13、选择原告的商品。如果被告虚假表述商品来源，原告将会失去将来商誉。 三、反向假冒的法律根据 美国法院在合用法律时,一般选择联邦兰汉姆法和州不合法竞争法。联邦兰汉姆法的重要规则并没有规定反向假冒,只是在第43条（A ）项中波及到商业上的虚假表述。法院发现第43条( ）项是一种很有用的条款,可以扩张解释合用于多种欺诈案。因此法院固然选择该条作为法律根据。另某些法院则以州不合法竞争法作为诉讼根据。许多案件通过一般侵权法及其延伸，或不合法竞争来解决。 固然，也有某些反向假冒案的祈求,在版权法或专利法中寻找法律根据。版权或专利祈求的核心是对标的复制，并不波及商品的来源。事实上，被告复制享有版权或专利权的标

14、的,虽然她向消费者告知了商品的真正来源，还应承当侵权责任。在反向假冒案中,常常随着着版权和专利祈求。这不是由于原告但愿依托这些法律来恢复虚假表述导致的损失,而是由于许多反向假冒祈求中波及到对具有独创性商品的复制。在版权法和专利法中有两个条款可以合用于反向假冒。第一种就是专利法第29条严禁在产品上使用虚假专利标记或已过专利期限的标记。该条不仅可以合用于销售者在其制造的产品上使用专利标记，并且也可以合用于被告复制或再次销售她人商品。因此该条也能成为某些案件可选择的案由。第二个就是版权法第1条(A）项。该条对“视觉艺术作品”的发明者提供了多种权利,涉及在其创作的作品中，甚至将作品发售给她人后来，享有

15、“表白作者”的权利。这与反向假冒完全一致，只是合用范畴过于狭窄，不能作为反向假冒的一般根据。(1 )这种权利仅存在于“艺术作品”。一般是指绘画、图片、印刷品、照片和雕塑。（2）该条甚至不能合用于所有视觉作品的反向假冒案中， 表白作者的权利似乎只能应用于艺术家亲自创作的作品。由于存在着如此明显的限制，因此版权法很少合用于反向假冒。 因此法院毫不费力地将兰汉姆法第43条(A ）项扩展到反向假冒案中。该条规定：任何人在任何商品或包装上,在商业活动中，使用任何文字、术语、名称、标记、图案或组合，或虚假来源标记,对事实作虚假或引人误解的描述，或对事实作虚假或引人误解的表述。( ）也许引起混淆，或导致错误，或对一方同另一方的关系、联系、联合,或对来源、发起人,或她人对其商品、服务、商业行为许可，或()在商业广告或促销中,对她或她或她人的商品、服务、商业行为的品质、特性、质量或原产地,所作的虚假表述。任何人应在因上述行为，使她或她受到或也许受到损害而提起的民事纠纷中，承当民事责任。虽然该条规定在商标法中,但其合用范畴远远超过商标。无论是好，还是坏,已被证明该条对于控制商业领域许多类型的虚假表述具有重要作用。被告通过商品来源的表述给购买者虚假信息，进而影