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1、如何认定建设工程合同效力和主体建设工程合同纠纷案件由于专业技术性较强，涉及面广，不少法院和审判人员普遍感到存在极大的审理难度。主要原因在于建设工程合同的主体确认比较复杂;合同内容涉及到国家关于固定资产投资的宏观调控政策和基本建设管理的各个方面;双方争议的事实往往需要有关专业部门的技术鉴定;实体处理要受到一系列建设法规，如建筑法、合同法、土地管理法、招标投标法、城市规划法等法律以及国务院行政法规及其配套规章的调整。所以，无论从证据来信、事实认定还是适用法律都与其他案件相比存在一定特殊性。一、关于建设工程合同的特殊性所谓建设工工程合同，根根据合同法法第2699条的规定，是是指承包人进进行工程建设设
2、，发包人支支付价款的合合同。建设工工程合同本质质上属于承揽揽加工合同，但但由于建设工工程事关国家家和人民的财财产人身安全全，关系到国国计民生，且且具有公共性性、危险性和和风险性，因因此，合同同法将该建建设工程合同同作为一种独独立合同加以以规定，并对对建设工程合合同规定了许许多强制性和和禁止性内容容。在审判实实践中，掌握握和准确地理理解这些规定定是十分必要要的，有助于于正确审理好好建设工程合合同纠纷案件件，因为这些些特殊规定还还关系到建设设工程合同的的成立、生效效以及实体处处理问题。1.国家对对建设工程的的主体实行许许可制度，要要求承建工程程的人必须具具备相应的资资质条件。建建筑法、合合同法虽然
3、然没有对建设设合同的主体体资格直接作作出限制性规规定，但由于于建设工程投投资大、周期期长、质量要要求高，因此此，国家对建建设工程合同同的主体实行行许可制度，要要求从事工程程建设的主体体必须具备经经国家有关部部门核定的相相应的资质等等级条件。也也就是说，从从事建筑活动动的施工企业业、勘察单位位、设计单位位、工程监理理单位以及工工程造价咨询询单位等均必必须是法人，还还要具有符合合国家规定的的注册资本、有有与从事建筑筑活动相适应应的法定执业业资格的专业业技术人员、有有从事相关建建筑活动所必必需的技术装装备以及法律律、行政法规规规定的其他他条件。建设设工程承包人人不具备上述述条件，所签签订的建设工工程
4、合同是无无效的。这在在建筑法中中已有明确规规定。对工程程总承包的施施工企业，还还必须具有一一级或者二级级建筑工程资资质。但对建建设单位或者者发包人是否否必须具备法法人资格，法法律没有明确确规定。过去去我们依据国国务院建筑筑安装工程承承包合同条例例的规定，一一般要求建设设单位或者发发包人也应当当具备法人资资格，否则，所所发包的合同同无效。但现现在看来，这这项规定不符符合现实情况况，在实践中中，存在许多多不具备法人人资格的其他他社会组织，甚甚至一些经过过授权的临时时性机构发包包工程，但这这些组织属于于民事诉讼法法规定的具有有独立的财产产，能够对外外承担民事责责任的情形。因因此，对他们们所签订的建建
5、设工程合同同，只要不存存在其他无效效的情形，也也应当认定有有效，况且建建筑法、合合同法均没没有对发包人人的资格作出出禁止性规定定。对承建农农村居民低层层住宅的合同同，一般视为为承揽加工合合同，不属于于建设工程合合同的范畴，它它是由具备建建筑工匠资格格的人承担的的。2.建设工工程合同具有有一定的计划划性和程序性性特征。随着着社会主义市市场经济体制制的确立，意意思自治、合合同自由等原原则日渐为法法律所保护和和弘扬，合同同的订立和履履行主要由当当事人自主决决定，但由于于工程建设对对国家和社会会生活的方方方面面影响比比较大，关系系到国家利益益和社会公共共利益。因此此，国家对基基本建设项目目需要实行计计
6、划控制和有有效管理，这这是实现经济济高速、稳定定发展的重要要措施。因为为，基本建设设是国家进行行固定资产投投资的主要形形式，也是衡衡量国民经济济增长率的重重要指标，如如果国家不对对建设工程项项目加以计划划调控，造成成固定资产投投资战线过长长，规模过大大，容易引发发经济过热和和泡沫经济现现象。因此，基基本建设工程程合同要受到到国家计划的的制约。这是是建设工程合合同与其他合合同的一个显显著特征。建建设工程合同同的程序性要要求从事建设设工程必须严严格按照国家家规定的审批批权限和程序序确定建设项项目，工程施施工需要开工工报告，重大大建设项目需需要按照规定定招标投标。合合同的签订、履履行、终止都都要按照
7、法律律规定的程序序进行，如发发包人和承包包人必须国家家计划任务书书签订合同;变更设计和和工程造价必必须履行相应应的审批手续续;实行招标标投标的建设设项目必须在在完成招标投投标，择优选选择承包人后后，才能签订订合同。此外外，建设工程程合同还得受受到国家宏观观政策的调整整，如国家需需要压缩投资资规模，调整整投资结构，必必须停建、缓缓建的项目，合合同不得再履履行。尽管随随着社会主义义市场经济的的发展，投资资主体和渠道道多元化。但但建设工程的的计划性和程程序性并未改改变，仍然要要进行建设项项目的可行性性研究、立项项规划审批、设设计开工等。对对于计划外的的建设工程项项目，当事人人不得签订建建设工程合同同
8、。 合同同法还规定定，国家重大大建设工程合合同，应当按按照国家规定定的程序和国国家批准的投投资计划、计计划任务书和和可行性研究究报告等文件件订立。没有有按照这一规规定订立的建建设合同应属属于无效。3.建设工工程合同应当当采用书面形形式。这是合合同法第2270条明确确规定的。合合同法之所所以规定建设设工程合同必必须采用书面面形式，这是是由建设工程程合同的特点点决定的，也也体现了国家家对基本建设设工程监督管管理的要求。建建设工程周期期长、内容复复杂、涉及面面广，一般短短期内都不能能即时清结。所所以，必须对对当事人双方方的权利义务务和责任作出出具体明确的的约定，才能能保证合同内内容的确定性性和顺利的
9、履履行，才能保保证建设工程程的质量，也也才能保证国国家对基本建建设的规划及及投资规模的的控制。书面面形式是建设设工程合同成成立的形式要要件。合同同法规定的的书面形式，是是指以文字表表现当事人所所订合同的形形式。合同书书、信件以及及数据电文(包括电报、电电传、传真、电电子数据交换换和电子邮件件)等可以有有形地表现所所载内容的形形式，都是合合同书面形式式的具体表现现。建设工程程合同以上述述形式订立，都都应认定符合合法律的规定定。对于没有有采取书面形形式订立的口口头建设工程程合同的效力力，应当根据据合同法第第36条的规规定予以确定定，即当事人人未采用书面面形式但已经经履行了主要要义务，对方方接受的，
10、该该合同成立。否否则由于不符符合法律规定定的合同形式式要件，一般般应认定为合合同不成立。但但建设工程项项目已经完成成，又得到有有关部门同意意的，也可以以按照有效处处理。为规范范建设工程合合同的书面内内容，国家工工商局和建设设部于19991年联合制制定了建设设工程施工合合同示范文本本，为发包包人和承包人人签订建设工工程合同提供供了参考依据据。对于当事事人签字认可可的建设工程程合同，当事事人没有重新新约定，可以以参照该示范范文本处理。此外，合同同法还对建设设工程合同的的条款作了规规定，如工程程范围、建设设工期、中间间交工工程的的开工和竣工工时间、工程程质量、工程程造价、材料料和设备供应应责任、拨款
11、款和结算、竣竣工验收以及及质量保修范范围和质量保保证期等。如如果建设工程程合同欠缺法法律规定的一一些主要条款款，应当认定定合同不成立立。二、关于建建设工程合同同效力的认定定正确认定建建设工程合同同的效力是正正确处理建设设工程合同纠纠纷的首要问问题。由于建建设工程涉及及的范围比较较广泛，我国国目前对工程程建设市场管管理的法律法法规还不统一一。有些法规规和规章还带带有浓厚的计计划经济色彩彩;与市场经经济的运行规规则不相符合合。更由于建建设工程合同同的主体较为为复杂，合同同内容涉及到到基本建设的的各个方面和和环节，专业业技术性强，因因此，导致认认定建设工程程合同的效力力比较困难。当当前，审判实实践中
12、存在的的突出问题是是，按照一般般民事合同的的标准认定建建设工程合同同的效力，而而没有注意此此类合同的特特殊性，如合合同主体是否否具有相应的的资质条件;合同内容是是否符合基本本建设法规、投投资法规、规规划法规以及及建筑管理法法规等。确认认建设工程合合同的效力，应应当根据合同同法和最高人人民法院关于于适用合同法法的解释以及及其他法律、行行政法规的规规定。同其他他合同效力的的认定一样，地地方性法规、部部门规章以及及政府规章均均不能作为确确认合同效力力的依据。但但是有些部门门规章是在法法律的基础上上制定的，是是法律规定的的具体延伸和和细化，如建建设部建筑筑企业资质管管理规定对对施工企业的的资质等级的的
13、规定就属于于强制性的，在在确定合同承承包人主体资资格时，要依依据该规定确确定与建设项项目相适应的的资质等级。根根据建筑法、合合同法的规定定，结合审判判实践，审查查建设工程合合同的效力要要注意以下几几点：一是审查发发包人和承包包人是否具有有建设和施工工的资格。对对于发包人的的建设资格，主主要是一些重重大的建设工工程项目，发发包人是否是是计划机关批批准的建设单单位，发包人人是否取得了了有关部门的的计划任务书书，是否办理理了项目、土土地、规划审审批，属于法法律规定必须须招标投标的的建设工程项项目，发包人人是否是招标标人。对承包包人的资格，一一要看法人营营业执照，其其是否具备法法人资格，是是否具有履行
14、行合同的能力力;二要看资资质证书，所所承包的工程程是否与该企企业的资质等等级相符合;三要看施工工许可证，是是否按照建建筑法的规规定办理了施施工许可手续续。需要通过过招标投标签签订合同的，是是否按照招招标投标法的的规定，承包包人是中标人人。不符合上上述条件的当当事人所签订订的合同一般般应认定无效效。二是审查建建设工程合同同的内容是否否符合法律法法规的规定。首首先，审查合合同所约定的的工程项目是是否由有关部部门下达了计计划任务书，查查看一下有关关部门的批文文。按照规定定，未经有关关部门审批的的工程项目，发发包人不得发发包，承包人人不得施工，据据此所签订的的合同无效。其其次，审查合合同约定的合合同总
15、造价、建建筑面积、规规格标准、双双方审查的施施工图等是否否与投资计划划和批准的初初步设计文件件相符。第三三，审查合同同约定的工程程项目是否符符合国家的产产业政策，是是否属于国家家明令缓建、停停建的项目。最最后，审查合合同约定的工工程项目是否否属于违章建建筑，有无规规避法律的行行为。三是审查当当事人签订合合同时的意思思表示是否真真实。四是审查签签订合同是否否经过了必要要的程序。如如应当通过招招标投标承包包的工程项目目是否办理了了招标投标手手续;跨地区区承揽工程项项目的是否办办理了工程承承包许可证(不能作为认认定合同效力力的条件)。经过审查，发发包人与承包包人签订的建建设工程合同同凡是具有以以下情
16、形的，应应当认定建设设工程合同或或者相关条款款无效：1.承包人人不具有相应应的资质条件件，即按照建建筑施工企业业资质管理规规定的规定定，建筑施工工企业不具有有建筑施工的的资质等级或或者超越资质质登记承揽工工程所签订的的合同都是无无效的。但是是承包人超越越资质证书等等级与发包人人签订建设工工程合同，施施工中，承包包人的资质证证书等级与法法律规定的承承揽工程相符符，应认定建建设工程合同同有效。2.不具有有相应资质条条件的第三人人借用具有相相应资质条件件的建筑施工工企业名义与与建设单位签签订的建设工工程合同。主主要有一些不不具备相应资资质等级的建建筑施工企业业挂靠在具有有建筑施工资资质等级的企企业，以被挂挂靠企业的名名义签订的合合同以及一些些建筑施工企企业的分支机机构不具备相相应的资质等等级，以该企企业的名义签签订的合同。如如果建筑施工工企业具有相相应的资质条条件，以自己己
