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1、最新-企业用工风险规避及应对方案 一、企业用工过程中风险规避 由于对法律法规学习研究不够深入,或者根本不了解法律是如何规定的，导致不少企业在无意中就违反了法律的强制性规定，在与劳动者出现纠纷时，往往处于不利地位。以下就几个常见维权漏洞简述之: 1、用人单位的员工手册、规章制度存在违反劳动法律法规及政策规定或没有经过“公示”程序。 结果.导致发生劳动仲裁或者劳动诉讼时，用人单位处于不利地位，有苦说不出，并因此败诉。 依据劳动合同法第四条的规定及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一第19条之规定，只有通过民主程序制定的规章制度,并且该规章制度不违反法律、行政法规及政策规定,并且
2、已向劳动者公示的,才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据.在实践中，经常出现如下的情况： 1、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。 2、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者。 3、公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证的。 实践中企业应当在管理制度上进行有效防范，对于企业规章及劳动纪律,除应尽量详细地制定条款外，还应以适当方式告知职工,这样，一旦发生纠纷,就不会出现员工存在否认有此规定的情况。故用人单位应当严格履行“民主程序”，并保
3、留已经履行民主程序的相关书面证据。此外,严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据。 2、建立劳动关系过程中由于员工自身的故意或者用人单位不重视，导致不订立或迟延订立劳动合同. 结果。用人单位并没有提供相关证据以证明是员工自身的原因，用人单位因此承担双倍工资赔偿的法律责任。 依据劳动合同法第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立 书面劳动合同.用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同,需支付双倍工资,用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同
4、的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而劳动合同法实施条例第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬. 实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象以及劳动者自身原因如身份证没带等其他原因不签订劳动合同的情况,用人单位应当具有证据意识,在书面通知送达要求其签订劳动合同通知时，应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据.当然万一情况紧急，用人单位发现没有及
5、时签订劳动合同的，可以及时要求劳动者补签劳动合同,补签日期提前，在法律上一样是可以站得住脚的。 3、用人单位解除劳动合同方式与法律规定背道而驰，经济补偿金的支付率居高不下. 结果。导致劳资关系的对立及经济补偿金纠纷的高发生率。 尽量采用劳动合同自然到期不再续签，或者采用以职工“辞职”的方式取代用人单位主动辞退劳动合同没有到期之员工的方式.根据劳动合同法的规定，员工自动辞职且企业没有过错的，企业不需支付补偿金。在这种情况下，企业如果能取得员工的辞职书，就可不必支付辞退补偿金。按现有法律规定，劳动合同自然到期的，从08年元月劳动合同法实施之日起,每工作一年支付一个月工资的经济补偿金，不足六个月的支
6、付半个月。另外,如果用人单位签订的劳动期限较长的，而用人单位在合同没有到期前违法解除劳动合同的,依据劳动合同法第八十七条规定，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 4、对于有过错的员工用人单位不注意有关证据的保全和收集 结果.辞退员工的理由无有效证据予以支持，得不到仲裁和法院的认可，最终由企业承担法律责任。 在辞退的劳动纠纷中，若用人单位以严重违纪或者严重失职的理由辞退员工，一旦纠纷发生，用人单位必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此， 保全和收集证据至为重要。用人单位所要保全和收集的证据，主要是以下几类： 其一，是员工所违反的用人单位规章及劳动纪律的具体条
7、款;其二，是员工的违纪行为;其三,是政府职能部门的行政文书等.通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：（1）违纪员工的“检讨书”、违纪情况说明等;（2)有违纪员工本人签字的违纪记录；（3）其他员工及知情者的证人证言证明；(4)有关物证如物品财产损坏之证据；（5）有关摄像监控资料；(6）公司办公会议记录，及其他有效证据材料。 5、资方选择工时制度不尽合理，缺少宏观规划。结果。导致追索加班费纠纷频频发生。 采用标准工时制、综合计算工时制的企业,在安排员工超出8小时之外工作时，休息日加班又不能安排补休的，则要依法支付加班费。建议对企业中的高级管理人员、外勤人员、业务人员、部分值班人员和其他因工作无法
8、按标准工作时间衡量的职工，可以尽可能的执行不定时工作制。不定时工作制不存在一个加班的问题，所以不需支付加班费，相对来说对企业是更为有利的。而生产线上的员工，则可以实行记件工作制。 需注意的是，实行不定时工作制和综合计算工时制，必须事先经人社局批准。 6、认为企业给员工提供吃住,就可以低于最低工资标准支付工资. 结果:因企业存在违法行为，引出一连串后续问题 最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动时，用人单位依法应支付的最低报酬.最低工资不包括：加班加点工资；夜餐费;国家、省规定的保险、福利费用；高温、高空、有毒有害、井下以及特别繁重等特殊工种岗位津贴.
9、建议,企业设计详细的工资单，将基本工资的各栏列明,其总额不得低于市最低工资线标准，当然算上扣除项目，列明伙食费和住宿费，最后合计数是可以低于最低工资标准的。 但这里面有一点要注意，从员工工资单里面扣除的住宿费和伙食费的数额不能过分偏离员工实际消费水平，不然员工可以投诉,劳动行政部门也可依职权检查。 7、结语 发生劳动争议、诉讼时，维护用人单位的合法权益是首要目标，但也要考虑 用人单位的社会责任，关爱弱势群体，毕竟劳动者在时间、精力、财力上存在着弱势，可以适时与之进行调解。但对对于无理缠诉者，要依法走完全部程序。 以上都是企业中较常出现的问题，具有一定的代表性，希望能给企业在人力资源管理管理和在
10、劳动仲裁、诉讼中起到一定的指导作用。但也要善意地提醒一下，这些方法和技巧虽然在一定程度上可以避免企业在诉讼中处于不利地位，但是对企业来说并不一定就能取得最大的效益和社会效果。企业要做的不仅仅是在劳动诉讼中如何有效的维权，而是应该把更大的精力放在如何更人性化的管理员工、关爱员工、减少员工和企业的对立，构建和谐劳资关系上，这样才能提高员工的工作积极性，为企业创造更大价值. 二、试用期的风险防范 很多企业招聘员工时，对员工的试用期约定往往不是很重视,认为可以随便约定试用期限，认为在试用期内可以随时、不讲理由的辞退试用期员工，这是一个很大的误区。在此，就几个应注意的事项做一简要提示： 1、约定试用期限
11、要符合法律规定 劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 如果企业与员工约定的试用期超过劳动合同法规定的期限,就要按照劳动合同法第八十三条的规定，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 2、劳动合同中，要明确约定对该员工所在岗位的录用条件 根据劳动合同法第三十九条的规定，在试用期间，用人单位要解除劳动合同，必须证明劳动者不符合录用条件,否则需要支付违法解雇的经济补偿金。而员工是否符合录用
12、条件，由用人单位举证。因此，企业在招聘员工时，要明确所有的招聘条件，录用条件、岗位要求应当具体化、书面化，由该应聘员工签字确认.招聘员工后，要注意保留招聘时的证据材料。 3、企业与同一劳动者,只能约定一次试用期 劳动合同法第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定 一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。企业常见的违法做法是：对劳动者调整工作岗位（升迁）时，往往还规定该员工在新岗位还有一个试用期，这是不合法的,这存在极大的法律风险。如果企业升迁员工时,认为有必要考察该员工能否胜任新的工作岗位，可以采用试岗的方法。 4、试用期的其他约定要符合法律的规定 第一，试
13、用期应包括在劳动合同期限之内，单独的试用期合同不成立。如果用人单位仅与该员工签订试用期劳动合同，视为用人单位放弃试用期. 第二，要摈弃“试用期”合格后才与员工签订劳动合同的不当做法.很多企业常见的做法是，在招聘员工后，先不与该员工签订书面劳动合同，而是在该员工“试用”合格后，方与该员工签订正式的书面劳动合同，这是极端错误的。员工入职后，如果企业没有与该员工签订书面劳动合同，企业无论何时要解除与该员工的事实劳动关系，依法均需支付经济补偿金，此其一；其二,根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，还得向劳动者每月支付二倍的工资。” 第三，试
14、用期员工的工资，注意不要低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不要低于用人单位所在地的最低工资标准. 5、辞退试用期员工要有法定理由并将理由告知该员工 很多企业认为，在试用期内可以随时、不讲理由的辞退试用期员工，这是错误的。试用期间,企业在八种法定情形下，才可以与员工解除劳动关系. 特别需要提醒的是，根据劳动合同法第三十九条第一款的规定，如果企业以员工不符合录用条件为由解除劳动合同，必须证明劳动者不符合录用条件，并向劳动者说明理由，否则需要支付违法解雇的经济补偿金。而员工是否符合录用条件，是由用人单位举证的。 劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，这是法
15、律的明确规定，如果违反法律规定不签订劳动合同势必对单位造成很多不利的风险，编者在此对可能存在的风险做一简要提示: 1、未签的合同并不能免除用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的义务. 按照法律的规定，用人单位只要发生了用工行为，与劳动者形成了劳动关系，即使是没有签劳动合同书，劳动者就享有劳动法上规定的各项权利，单位也负有劳动法上的各项义务.其中，依法缴纳各项社会保险费就是用人单位不能免除的强制性法定义务。假如单位没有缴纳社会保险费，劳动者可以向劳动监察部门投诉,劳动监察部门可以责令单位缴纳,甚至申请法院强制执行，并对用人单位进行处罚。 2、单位终止或者解除事实劳动关系(辞退劳动者)需要依法向劳动者每月支付二倍的工资. 根据劳动合同法第十条第二款规定.已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。依据劳动合同法第八十二条的相关规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果双方没有签订书面劳动合同，用人单位终止或者解除劳动关系时，需要依法从用工之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
