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1、引 言我国的建筑业自推行项目管理体制改革以来，初步的形成了以施工总承包为龙头、以专业施工企业为骨干、以劳务作业为依托的企业组织结构型式。但是，这种理想的组织结构型式并没有起到预期的理想效果。除少部分专业程度较高的分部、分项工程由专业分包企业完成外，大部分具体的施工任务还是由建筑总承包企业组织劳务队和自有机械设备、自供材料来完成。劳务队伍专业化程度低，素质参差不齐；总承包商投入大量的人力、物力和资源来管理劳务队，管理精力被牵制，管理水平无法提高。随着市场开放性程度提高，国外建筑投资商和承包商进入，政策法律、法规逐渐国际化，进一步规范和完善建筑业专业分包体系，将是我国建筑市场发展的必然趋势。（一）
2、建筑市场发达的分包体系是国外建筑业的特点之一。 国外大型工程承包公司同国内的工程公司相比管理人员比例高，素质高，在承担项目时，将所有的具体施工任务分包出去，专门从事项目管理工作，项目管理工作的专业化最终会提高项目建设效率。中小型的专业分包公司人员专业素质高，专业设备齐全，公司规模小，易于管理，专业划分详细而全面。专业分包商在激烈竞争中求生存、提高自身的同时，也提高项目建设效率。为了防止过多的分包层次，国外也要求承包商在项目管理中，采取自己负责施工和分包管理相结合的形式。（二）我国建筑市场向完善的专业化分包体系发展是必然趋势。 1、建筑市场竞争日益激烈，利润空间越来越小，分工更趋专业化，提高竞争
3、力将集中于提高专业技术水平。社会发展总是向更高效的生产方式发展的，专业化趋势正体现了这一要求。激烈的竞争和市场的多变，要求企业更专注于核心竞争力，市场的专业化程度将越来越高。2、以顾客为中心的市场需要，促进了专业化管理和专业化分包企业的发展。产品的价值由基本值和附加值构成，在激烈竞争的环境下，基本值已相近，产品价值的提高便更多体现在附加值上，专业化生产是提高附加值的途径之一，必然引发企业走专业化的道路。3、国家政策法规促使专业化的分承包体系完善。新的建筑业资质划分，充分说明高层次的向专业管理型建筑综合承包企业发展，低层次的向各专业化的分承包企业发展。新颁布的建筑工程项目管理规范GB/T5032
4、6-2001也预示了项目管理的发展，要求建立完善的分包体系。项目分、承包是国际工程建设市场上经常采用的一种模式，它特别适合于大型工程建设项目。从20世纪80年代起，我国工程市场上采用分承包方式建设的项目在逐年增多。特别是那些规模大、投资大、施工难、技术要求高的水利工程，大多都采用了分承包的方式。在三峡工程建设中，不管是土建工程、建筑安装工程、大型机电设备工程，还是大坝安全监测工程等，大多采用了分包方式竞标和建设。比如三峡枢纽工程二期大坝电站厂房工程（简称厂坝二期工程）由泄洪与挡水大坝、左岸电站厂房（14台机组）建筑物组成，分为泄洪坝段、左岸厂房坝段和左岸电站厂房三个标段。其土建与安装的标段由葛
5、洲坝股份有限公司、宜昌青云水电联营公司、宜昌三七八联营总公司中标承建。 虽然项目分包管理在我国发展很快，也取得了不少辉煌的成果，但并不能说这种项目管理方式在我国就是很成熟的，它还存在不少的缺点和问题。下面重点分析一下我国项目分包管理实施的必然性和存在的问题及解决对策。第一章 建筑工程项目分包的概念、特征、原因、分类1.1建筑工程项目分包的概念建筑工程项目分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。与此密切相关的另一个概念是建筑工程分包市场。所谓建筑工程分包市场，也即通常所说的建筑工程二级
6、市场，是指：为完成某项工程建设，建筑业企业之间在工程承、发包活动中形成的平等的财产关系的总和。 建筑业企业（也称承包商）与建设单位（也称业主或开发商）在工程承、发包活动中形成的平等的财产关系构成建筑工程一级市场。在一级市场上，建筑业企业直接面对建设单位。但是，在二级市场上，其承包人面对的是一级市场上的工程承包人。所以，建筑工程二级市场是相对建筑工程一级市场而言的。它应包括专业工程承发包市场和建筑劳务市场两块，并且这两块可相互交叉和相互作用，共同构成统一的二级市场。同时，二级市场也将和一级市场相互作用，共同构成同一的建筑市场。1.2建筑工程项目分包活动的特征首先，主体是特定的。一般的，分发包人是
7、直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体，它们是建筑市场管理的主体，它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。 其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，或者从反面理解，交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。 最后，主体之间的关系是横向的平等的财产关
8、系，它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在，不过这也恰说明，我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。1.3建筑工程分包行为的原因1.3.1技术上需要总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。 1.3.2经济上的目的对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。 1.3.3转嫁或减少风险通过分包，可以将总包合同
9、的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。 1.3.4业主的要求业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况： （1）对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。 （2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商：或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。 以上两种情况，业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有工程师（业主代表）的同意，承包商不得谁便分包工程
10、。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包上分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。1.4建筑工程分包活动的分类根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。具体说来：下图中，合同关系属于专业工程分包；、属于劳务作业分包；+则构成连续两次建筑工程分包；而合同关系、则不属于建筑工程分包。 1.5建筑工程分包市场发展的必然性最深层次的原因是建筑劳动生产率的提高和社会分工的发展；其进一步发展的动力则是人们对建筑市场效率的追求和实现有序竞争的愿望。加入WTO后，积极发展建筑工
11、程分包市场更是我市建筑业企业与国际接轨的客观要求。 第二章 建筑工程项目分包的合法、违法要件2.1合法要件从理论上分析，建筑工程分包的合法要件分实质要件和形式要件两大类，具体来说，包括： （一）主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。 （二）责任要件。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责；同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。事实上，责任要件从属于主体要件，责任能力是主体能力的
12、一个方面；这里单列出来，只是为了强调而已。 （三）意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包；主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同意（这一点和FIDIC土木工程合同条件有关规定相一致）。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同内容都必须由分发包人和分承包人协商一致；内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。 （四）客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程；凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得
13、分包。 （五）形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在合同法第270条等和建筑法第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求；必要时还须经过公证或鉴证。 只有实质要件和形式要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。2.2违法要件我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。这里按照上述理论分析，结合法律规定分析如下： 2.2.1主体要件缺陷A、不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包
14、。此时主合同违法。基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同。 B、分承包人无资质或超越资质承接分包工程。 C、具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业发包给总承包企业。 D、具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。 确定A、B两种情形为违法形态，其法律依据是建筑法第26条和建设工程质量管理条例第25条。它们规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。但是，C、D两种情形似乎无充分法律依据，只能从建筑业企业资质管理规定
15、的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效，但确认其行政违法是足够的。 2.2.2责任要件缺陷A、转包。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为。B、肢解分包。肢解分包，在法律上视为转包。 合同法272条、建筑法28条，质量条例第25条对转包均予以禁止。如建筑法第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”建设工程质量管理条例第78条规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”此外，一般认为，分发包人对其承包的工程应当设立项目管理机构，对该工程的施工活动进行组织管理；项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目经理、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员、项目核算人员应当是本单位的人员。如果分发包人违反这些规定，可认定为转包。 2.2.3意思表示要件缺陷A、专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也
