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1、“无行为则无犯罪”为一条刑法格言辩护 陈兴良 【学科分类】刑法总则【出处】无 【写作年份】2002年 【正文】 行为是刑法的基础，“无行为则无犯罪”这一法律格言广为流传，表明行为对于犯罪成立的 决定意义。然而，随着刑事立法的发展，行为的外延不断扩大，诸如持有、事态等都包括到 犯罪中来。在这种情况下，刑法理论上对行为概念提出了挑战，“无行为则无犯罪”的古训 受到了质疑。本文拟在展开刑法中行为理论的基础上，为“无行为则无犯罪”这一刑法格言 进行理论上的辨护。 I 行为是一种法律规定，但更是一种理论。犯罪论体系在某种意义上说，就是建
2、立在行为理论 基础之上的。 刑法中的行为概念，据说是由德国哲学家黑格尔(Hegel)的门徒从黑格尔哲学引入的。*德 国学者拉德布鲁赫(Radbruch)指出：行为概念，从来既无名目，又无形体，仅在体系内彷徨 漫步。后来由于黑格尔(Hegel)之刑法学的门徒，将行为予以实质化，时至今日，行为观念在 刑法学已占有重要的地位。此种功绩，首先应归功于阿贝格(Abegg)，其次应归功于贝尔勒 尔(Ber ner)及厥斯特林(Koostlin)。参见熊选国：刑法中行为论，人民法院出版社1992年版， 第 53 页。 *当然，黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但它仍然对刑
3、法中行为概念的 确立具有重要意义。 *黑格尔认为，意志作为主观的或道德的意志表现于外时，就是行为。 行为包含着下述各种规定，即(甲)当其表现于外时我意识到这是我的行为： (乙)它与行为应 然的概念有本质上的联系： (丙)又与他人的意志有本质上的联系。在论及犯罪时，黑格尔指 出，犯罪的方面，作为发自主观意志的东西以及按它在意志中的实存方式，在这里才初次成 为我们所欲考察的问题。参见德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书社 1961 年版，第 116 页。因此，黑格尔强调行为是人的主观意志之外化，意志对于行为具有 支配性。黑格尔指出：在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及
4、包含 在故意中的东西为限，承认是它的行为，而应对这一行为负责。行动只有作为意志的过错方 能归类于我。参见前引黑格尔书，第119 页。 *行为概念一经在刑法中确立，就成为刑法学 的一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”。随着人们 对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。在刑法学说史中， 先后出现过以下几种具有影响的行为理论： (一) 因果行为论 因果行为论是由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立的，这是一种从物理意义上观察行为 而形成的行为理论，被称为自然主义的行为论。 *因
5、果行为论是以实证主义为其哲学基础 的，在自然科学的意义上观察人的行为。对此，日本学者小野清一郎指出：在这种自然科学 的、实证主义的、自然主义的观点里，行为是身体的运动或静止，主观意志是神经的内部刺 激对肌肉的支配。最明确地表述这种观点的学者是贝林格。他的行为概念从根本上讲还是停 留在自然科学之内的。这也许会被认为是一种对构成要件以前的那种(简单)行为论有用的观 点，然而不管怎么说，仍然是来自于19 世纪的自然科学的思考。即使是将行为论引进构成 要件理论的ME 麦耶尔，也同样停止在“身体动作二行为，身体静止二不作为”这样一 种观点上。参见日小野清一郎：犯罪构成要件理论，玉泰译，中国人民公安大学出
6、版 社 1991 年版，第 43页。 *因果行为论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动 的人的举止。因果行为论把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因此，行为具 有两个特征：一是有意性，二是有体性。因果行为论强调行为以一定的意志活动为前提，但 认为这种意思内容本身不属于行为的范畴，而是责任的问题，由此将行为与责任相分离。因 果行为论注重行为所惹起的外在变动即结果，基于结果无价值的立场，将结果视为行为的构 成部分。因果行为论虽然具有机械性，但它将行为与思想加以严格区分，具有区别功能。 （二）目的行为论 目的行为论
7、是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的，这是一种从主观意义上观察行为而形成 的行为理论，被称为目的主义的行为论。*目的行为论之强调行为的目的性，与黑格尔的 行为概念存在相通之处。因此，我国学者指出：目的行为论采用的是黑格尔行为概念的框架， 而将违法与责任的内容从中剔除了出去。参见李海东：刑法原理入门（犯罪论基础），法律 出版社1998年版，第27页。因此目的行为论以主观主义为其哲学基础，是在人文科学的意 义上观察人的行为。*目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。 目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值。*行为 无价值与结果无价值是从违法性视角
8、考察得出的结论。因果行为论认为违法性的实质是对法 益的侵害和危险，强调结果无价值；而目的行为论则把故意作为违法性的要素，不仅对法益 的侵害和危险，而且侵害、危险的方法（行为的种类、主观的要素），也是违法性的判断内容。 因此，违法性的本质是行为无价值。参见熊选国：刑法中行为论，人民法院出版社 1992 年版，第13页。*目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点， 在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。 （三）社会行为论 社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特（ESchmidt）创立的，这是一种从社会意义
9、上观察 行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论。 *社会行为论也被认为是一种综合的 行为理论。我国学者指出：从社会行为论产生、确立的过程可以看出，社会行为论实际上是 综合因果行为论和目的行为论的见解而形成的综合性的行为理论。虽然在这种理论的范围内， 各种主张之间存在一定的差异，但有一点是共同的，即追求行为的法的、社会的意义的。参 见熊选国：刑法中行为论，人民法院出版社1992年版，第16页。 *社会行为论强调从社 会意义上评价行为的重要性，在行为概念中引入了社会评价的因素。因此，社会行为论认为， 行为概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性。这里的社会性，是指 社会重要性
10、。依社会行为论的观点，决定是否成立行为，凡人类的举止（包括作为与不作为）， 不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义 上的行为。反之，如果行为对于社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是 刑法上的行为。 （四）人格行为论 人格行为论是由日本著名刑法学家团藤重光、德国著名刑法学家阿尔特尔考夫曼（Arthur kaufmann）创立的，这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为论 认为行为是人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。 人
11、格是主体的现实化；人格本来是一种潜在的体现，但它现实地表现为活生生的活动，这种 活动被人格的主体的一面操纵而实施时，就是行为。*日本学者认为，人格行为论是从“人” 的观点把握行为，指出：团藤博士和考夫曼的立场，是着眼于行为人的人性的存在，考虑到 其人格的深层来规定行为的意义，我认为可以称其为人格行为论。而且，根据这种立场，可 以把作为和不作为、基于故意和基于过失的东西都包摄在行为之中，这正是把人的行为看成 其人格的表现所具有的重要意义。参见日大眆仁：犯罪论的基本问题，冯军译，中国 政法大学出版社1993年版，第31页，顺便指出，大眆仁本人也是人格行为论的倡导者，他 曾经与团藤重光就人格行为论进
12、行了思想交流。详细描述参见李海东主编：日本刑事法学 者（上），法律出版社 1995 年版，第 296 页。台湾学者林山田指出，早期刑法学认为行为 乃刑法实务从事犯罪判断之基础，故认为应属刑法学研究之重心，并提出甚多行为理论，造 成众说纷纭，而争论不休。就刑法实务之犯罪判断而言，并非所有以抽象概念可以掌握之人 类行止，刑法均感兴趣，而是只有构成要件该当之作为或不作为，而可能适用刑法定罪科刑 之人类行止，才有刑法上之价值。因此，行为理论之争议，并无何实益可言，行为理论在刑 法学上之价值似不必过份高估。参见林山田：刑法通论，台湾三民书局1986 年版，第80 页。我国学者亦有赞同者，参见熊选国：刑法
13、中行为论，人民法院出版社1992 年版，第 23-24 页。我认为，刑法上的行为理论系对刑法的哲学探究，对予理解行为这一犯罪的本体 要件具有重要意义。至于在司法实践中，当然是依法定的行为予以认定。因此，从司法实务 角度贬低行为理论的学术价值，未免偏颇。*人格行为论强调人的行为的生物性与心理性， 并将行为与社会环境结合起来考察，认为行为既有生物学的基础，又有社会的基础。前者意 味着行为是人的身体动静，不仅如此，行为的心理作用也受性格学的法则性支配，后者意味 着行为是人格与环境的相互作用下实施的，行为环境与人格环境制约和支配行为，而行为环 境与人格环境受到社会的影响。 &nb
14、sp 上述四种行为理论是由各个视野观察行为而形成的关于行为的一般学识，无论何种行为理论 都为我们在刑法意义上理解与把握行为提供了学术资料。在这些主要行为概念的讨论中，引 伸出一个考察行为基础立场问题，即是从存在论出发认识行为还是从价值论出发认识行为? 由此，可以把行为理论分为存在论的行为理论与价值论的行为理论。存在论的行为理论是从 行为的外在特征（因果行为论）或者内在特征（目的行为论）判断行为，对于确立刑法中的行为 概念当然具有奠基的作用。但这种存在论的行为理论局限在行为本体，未能充分认识刑法上 行为的社会意义，自有其不足。例如，因果行为论在解释不作为的行为性上，目的行为论在 解释过失行为的行
15、为性上，往往捉襟见肘，难以圆满。价值论的行为论在理解刑法中的行为 时，引入规范评价因素。作为一种综合的行为概念，将这种规范评价建立在存在论的行为理 论之上，因而具有较强的对行为的解释力，因而成为行为概念的通说。至于人格行为论，以 人格为中心展开其行为理论，这种人格是建立在事实与评价基础之上的，也可以归入价值论 的行为理论。尤其是人格行为论不仅关注当下的行为，而且追溯支配着这种行为的内在人格， 使行为真正成为人的行为，可以说是在行为概念中注入了行为人的因素，这对于客观主义的 行为概念是一种改造。正是由于人格行为论的确定，犯罪构成不仅是行为中心论的构成，而 且是行为与行为人相融合的构成，这就为在犯
16、罪论中坚持犯罪本质二元论的观点提供了立论 的根据，我深以为然。当然，人格行为论尽管有很强的理论张力，但存在外延过宽的问题； *我国学者指出，人格行为概念的评价范围要远远大于前述其他行为概念的范畴。因此， 它的定义性由于外延过宽而显然弱于自然主义的、社会的和目的的行为概念。刑法中行为概 念的范围由此而变得多少有些无边无际了。参见李海东：刑法原理入门（犯罪论基础，法 律出版社 1998 年版，第30 页。 *同时人格行为论却又存在适用过窄的问题，即主要适宜于 解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为，例如惯犯、累犯的行为。对于偶犯、初犯的解释力 就差一些，除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然，这种理解已经与人格的 意蕴相去甚远。现代刑法理论中的行为应
