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1、【出处】法学2011年第1期 【摘要】融资租赁是企业融资的一种方式，也是银行信贷的一种重要补充手段。相对于货款人而言，融资租赁的出租人不仅要承担因融资而产生的债权风险，还要承担与租赁物相关的风险。就债权风险的控制而言，从公平原则出发，出租人承担债权风险的范围不应大于其他融资提供者。出租人不仅应当在事前控制债权风险，而且在债权风险出现后应当享有次序性的救济权利。关于与租赁物相关的风险控制，应当建立租赁物所有权公示制度，确保出租人对租赁物的所有权不受侵犯；应当积极采用保险等方式转嫁租赁物使用过程中可能出现的风险；租赁物质量瑕疵责任的索赔权应由出租人和承租人共同约定，并通知供货商，以降低出租人承担租
2、赁物质量瑕疵责任的风险；在供货商破产的情况下，出租人和承租人应共同承担租赁物的瑕疵风险。 【关键词】融资租赁；出租人；风险；控制 【写作年份】2011年 【正文】 一、问题的提出 所谓融资租赁是指出租人根据承租人的选择购入指定设备，出租给承租人并定期收取租金的一种交易方式。1融资租赁自上世纪20年代中叶在美国产生后，随即风靡各发达国家，其在发达国家的经济发展中发挥了非常重要的作用，融资租赁也是被广泛应用的国际融资方式。因此，国际统一私法协会早在1978年就草拟了国际融资租赁公约，规定了国际金融租赁的一般法律规则。2该公约于1995年5月1日在签署的成员国中生效。目前，共有20个国家签署了该公约
3、，我国尚未签署。 与欧美成熟的融资租赁市场相比较，融资租赁业在我国起步较晚。最早的融资租赁业务始于上世纪80年代，其主要功能体现于对国外先进设备的引人上。由于我国融资租赁行业自身及其生存和发展的外部环境所存在的各种问题，该行业一直未能得到充分发展。虽然根据中国外商投资企业协会的不完全统计，2009年我国融资租赁交易总额达到约2000亿元人民币，但其市场渗透率仍低于6%.3造成我国融资租赁行业不能迅速发展的原因是多样的，如法律制度不完善、税收制度不合理、多头监管等。但其中一个重要的原因是出租人的利益不能够得到有效的保障，出租人在融资租赁交易中承担了过多的风险。4 融资租赁中出租人所承担的风险在学
4、术界鲜有讨论，但风险的存在却是不争的事实。从经济学角度来讲，风险一般是指因人们未来的决策行为及客观条件的不确定性而引起的后果与之前预定目标发生多种偏离的综合。5在融资租赁交易中，出租人的交易目标是在向供货商支付租赁物价款后，通过向承租人收取租金，收回之前所支付的价款，并获取一定的盈利。因此，当承租人不支付租金，或保障租金支付的租赁物所有权或租赁物本身受到了侵害时，出租人将面临风险承担的问题。 融资租赁出租人在融资租赁交易中承担的风险很多，从法律角度分析，包括债权风险和与租赁物相关的风险两类。债权风险是指债权实现所存在的现实危险及潜在的未来危险。6在融资租赁交易中，相对于承租人而言，出租人享有收
5、取租金的债权。这一权利的客体是承租人的支付行为，标的物是租金。7当出租人不能收取全部租金时，其将承担债权不能实现的风险。 融资租赁出租人作为租赁物的所有权人，与其他财产的所有权人一样，承担与租赁物相关的风险。8这里所指的与租赁物相关的风险包括两个方面，即权利风险和物的风险。权利风险是指租赁物所有权受到侵害时出租人承担的风险。在融资租赁业务中，租赁物由承租人直接控制，第三人至少从表象上并不能够准确判断租赁物的所有权归谁所有。从理论上讲，这一事实情况给承租人创造了在未经出租人同意的情况下通过向第三人转让、抵押等方式处置租赁物的可能性。而为了便于承租人账务处理或是获得一定的税收优惠，根据融资租赁业务
6、的相关会计处理规则，9出租人在购买租赁物时，往往让供应商出具以承租人为购买人的税务发票，或将一些融资租赁资产（如机动车辆）登记在承租人名下等，这些都强化了租赁物归承租人所有的表象。在这种情况下，如果承租人凭借其对租赁物的实际控制和相关证明材料，在未经出租人同意的情况下以转让、抵押等方式向第三人处置租赁物，则出租人对租赁物的所有权将受到严重侵害。而在第三人为善意的情况下，出租人有可能丧失对租赁物的所有权。 物的风险是指与租赁物本身相关的风险，主要包括：质量瑕疵风险、租赁物占有和使用过程中的风险，如租赁物灭失、毁损等风险以及造成他人人身或财产损害之风险等。在融资租赁业务中，虽然出租人将部分物的风险
7、转嫁给了承租人，但并不等于其完全不再承担物的风险。比如，在供货商破产，供货商不可能再承担租赁物瑕疵责任的情况下，出租人是否承担租赁物的瑕疵责任，就是一个值得商榷的问题。 在出租人债权风险及与租赁物相关的风险中，前者涉及起租日的确定以及风险出现后应采取哪些补救措施等问题，后者涉及如何保护出租人的租赁物所有权，以及如何避免租赁物自身风险和如何分配租赁物瑕疵责任等问题。我国相关法律法规对此或是仅有一些简单规定，或是根本无章可循。而这些问题的存在和不能获得有效解决，不仅危害了出租人的利益，而且还会影响整个融资租赁行业的发展。 二、融资租赁出租人承担风险的范围 融资租赁交易中各方当事人10的风险承担应当
8、遵循民法中最基本的公平原则。具体而言，即各方当事人所承担的风险应与其收益相适应，收益越大则承担的风险也相应越大，收益越小则承担的风险也相应越小。由此，各方当事人所追求的利益大小决定了其应当承担的风险范围。 融资租赁是分期付款的一种重要补充方式。11出租人在融资租赁交易中处于中心位置，12相对于供应商其为买受人，相对于承租人其为融资方和租赁物占有、使用权的出让者。出租人在融资租赁交易中的主要功能是以购买租赁物的方式为承租人提供融资服务，而如期收回融资额并获取一定利润则是出租人的主要目的和利益所在。作为融资服务提供者，出租人所应承担的风险不应当超过其他融资服务的提供者（如银行）所承担的风险。13如
9、果出租人承担的融资风险大于其他的商业往来中融资服务提供者所应当承担的风险，其对出租人而言显然是不公平的。从出租人的经营情况来讲，其用于融资租赁的资金来源于资本市场，如其在融资租赁交易中承担的融资风险大于其在资本市场获得资金时贷方（如银行）承担的融资风险，其业务发展将难以为继。因此，出租人应当承担至多等同于其他融资服务提供者应当承担的风险。具体到融资租赁业务中，出租人通过转让租赁物使用权的方式收回其向承租人提供的融资，并获取一定的利润。承租人依约支付租金是出租人实现自己经济利益的最终保障。因此，即使租赁物存在瑕疵，承租人也不能以此为由拒绝支付租金。 融资租赁出租人是租赁物的所有人。在租赁期间出租
10、人将租赁物转移给承租人占有、使用并保留了对租赁物的处分权。承租人享有租赁物的占有、使用、收益的权利。融资租赁承租人自己选择供应商和租赁物，从供应商处直接取得租赁物，并通过租赁期间内占有和使用租赁物实现自己追求的经济利益。因此，租赁物不仅满足了融资租赁承租人的生产需求，而且是其实现经济利益的依托，承租人和租赁物之间的关系因而是非常密切的。承租人在租赁期内能够不受干扰地占有和使用租赁物是维护其利益的根本保障，因此，出租人不得以自己是租赁物所有人为由干扰或阻碍承租人正常地占有和使用租赁物。我国合同法第245条明确规定，出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。与此相对应，承租人应当承担因租赁物而产生
11、的风险。14这里的风险不仅包括租赁物本身的风险，而且还包括占有、使用租赁物过程中产生的风险。租赁物本身的风险应当包括因质量瑕疵、数量有误等引起的风险、权利瑕疵风险、租赁期内租赁物价值贬值而产生的价格风险等。占有和使用租赁物过程中产生的风险应当包括租赁物毁损、灭失及造成他人人身或财产损害的风险等。即使出现了这些风险，承租人也应当向出租人支付租金。但由于出租人最终保留了租赁物所有权的核心内容-处分权，与之相对应，其也应当承担租赁物所有权被侵害的风险。 融资租赁中的另一方当事人-供货商，其在融资租赁交易中的地位与一般买卖交易活动中的出卖人地位相同。15融资租赁出租人向供应商支付租赁物价款后，供货商实
12、际上已实现了自己的经济利益。供货商所应承担的风险也应当是一般出卖人应当承担的风险。所不同的是，供货商是按照融资租赁出租人的指示直接向承租人交付货物，同时也要向融资租赁承租人承担瑕疵担保责任。也就是说，租赁物瑕疵责任最终是由供货商来承担的。但供货商因破产或其他原因不能够承担租赁物瑕疵责任，由此造成的风险是由融资租赁出租人还是承租人承担的问题将在下文详加论述。 三、融资租赁出租人承担风险的控制与现有法律制度的完善 为了保障融资租赁出租人的利益，必须对其可能承担的风险予以有效的控制，包括如何防范可能出现的风险以及风险出现后如何有效地维护自身权益。而事前的风险防范，既包括对承租人的资信状况审查、租赁设
13、备退出机制等实务操作方面的问题，同时也涉及法律文书的合法性以及担保的设置等法律问题。而风险出现后，根据风险的不同类型，融资租赁出租人应可采取相应的救济手段。 （一）融资租赁出租人债权风险的救济 当融资租赁出租人因不能依约按期收回租金而面临承担债权不能完全实现的风险时，其一般被赋予了要求承租人支付全部租金或解除合同并取回租赁物之权利。如国际融资租赁公约第13条第2项明确规定，在承租人违约是实质的且违约不可以补救的情况下，出租人享有要求支付全部租金或解除合同并取回租赁物的权利。我国合同法第248条也规定，出租人应当首先向承租人催告，要求其偿还租金，之后可以要求其支付全部租金或解除合同并收回租赁物。
14、依国际融资租赁公约的规定，如有可能融资租赁出租人应给予承租人一个补救的机会，而我国合同法同样也通过出租人催告的方式给予承租人履行合同的机会。这样的规定有利于缓解矛盾，降低纠纷解决成本，保障交易的稳定，也是出租人在采取进一步措施前应当注意的步骤。 在融资租赁交易活动中，出租人既享有收取租金的债权请求权，同时又享有租赁物所有权的物权。那么，在承租人未能按约支付租金，且经催告后仍不愿或不能支付租金的情况下，出租人能否既向承租人主张支付全部租金，同时又要求解除合同并返还租赁物呢？国际融资租赁公约明确规定出租人只能选择其一。从我国合同法第248条的规定也可以看出，法律给予出租人的也是选择其中一项请求权的
15、权利。从利益分配的角度来看，出租人能够收取全部租金，其就能够实现自己的权益，达到交易的目的。如果此时出租人再要求解除合同和收回租赁物，将在事实上造成利益分配的严重失衡，所以出租人只能选择其中一项救济权似乎是合理的。但值得思考的是，如果出租人只选择要求承租人偿还租金，那么，如何来保障出租人这一请求权的实现呢？而出租人只选择了解除合同和收回租赁物，如果租赁物价值不足以抵偿出租人未收回的租金额，则未获抵偿部分的债权又应作何处理？所以，无论是国际融资租赁公约还是我国合同法，其关于出租人选择性救济权利的规定都值得进一步探讨。笔者认为，在承租人违约的情况下，出租人应当享有的不是选择性的救济权，而是次序性的救济权。具体而言，首先，出租人享有解除融资租赁合同的权利；其次，出租人可以要求承租人支付全部未偿还的租金及相关损失；再次，如承租人在一定的期限内未满足出租人请求的，出租人可以要求承租人交回租赁物；最后，租赁物实际价值仍不足以覆盖出租人的债权，则出租人可以就债权的未实现部分追究承租人之责任。次序性的救济权能够维护出租人的利益，并兼顾承租人的利益，同时也充分发挥了租赁物的保障功能，有效解决了出租人在选择性救济权利下无法解决的问题。 我国合同法第249条规定，当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有的，承租人已经支付大部分租金，但无力支付
