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1、法律上的课题 经营租租赁论丛之八八一、 问题的提出当着租赁业内人人士使用“经营租赁”这个词的时时候，他们的的意思到底是是什么？他们们是不是在指指这样一种租租赁，其特点点使之可以按按照带有“经营租赁”标签的业务务进行会计处处理，因而可可以把该项租租赁放在资产产负债表之外外？他们是不不是在想着任任何一种没有有名义购买选选择权的租赁赁？他们是不不是在考虑这这样一种租赁赁，这种租赁赁可以使承租租人将租金作作为一种费用用项目在当期期应税期间扣扣除，而不是是必须在整个个期间摊销该该资产的成本本？或者说，他他们是不是指指任何一种租租赁，只要出出租人在其中中有重大的余余值上的利害害关系？要得得到对这些问问题的
2、精准的的回答，是很很难的。之所所以难，是因因为，在世界界范围内，法法律往往会用用同样的词语语来指称从市市场的角度看看是相互有别别的产品。例例如，某个国国家的法律可可能会赋于“传统出租”、“融资租赁”和“经营租赁”以同样的法法定权利和义义务，而在租租赁行业的参参与者的心目目中，它们是是单独的、相相互有别的交交易类型。二、 按设备关联度来来考察下面，我们用一一个简化的例例子来观察各各类交易中用用户同设备的的关联度。假设有一家建筑筑公司，它有有一些土地需需要平整，以以便盖一座新新楼。它同一一家专业公司司订立了一个个平整土地的的合同。此项项交易的实质质是它雇用一一种服务。这时，它它并不关心那那家专业公
3、司司使用什么设设备，它同设设备的关联度度为零。也许这家建筑公公司的员工中中有人会使用用推土机，于于是它就从一一家建筑机械械租赁公司租租入一部推土土机，用上一一两天。这时时，它就要考考虑设备的选选用，要对租租入设备进行行适当的检验验以及在使用用中的常规保保养。在这种种“出租服务”中，用户（承承租人）同设设备就开始有有一定的关联联度了。如果这家建筑公公司开挖、清清理、平整土土方的工程量量足够大，自自己买一台推推土机合算，手手上又有足够够的现金，那那它就会直接接购买。否则则，它可以贷贷款购买，也也可以采用带带有廉价购买买选择权的简简单的融资租租赁。这时，无无论资金来源源有何不同，它它同设备的关关联度
4、就是百百分之百的了了。从平时的的妥善保养到到最终的报废废处置，都是是它自己的事事情。如果它对是否需需要将这台设设备用到底这这一点没有把把握，它就可可能会倾向于于选择带有公公允市值购买买选择权的复复杂的融资租租赁。同简单单的融资租赁赁中出租人只只承担信用风风险不同，在在这里，出租租人同时还要要承担设备余余值的风险。复复杂的融资租租赁当然是提提供了融资服服务的，但是是，又不能把把它同贷款的的功能完全等等同起来，因因为在任何类类型的贷款业业务中，放款款人都不会承承担设备本身身的风险。假如这家建筑公公司需要一种种具备多种功功能的租赁，诸诸如有公允市市值购买选择择权、有翻新新和升级的可可能性、带有有捆绑
5、式服务务、有提前结结束合同的选选择权等等，则则人们就会认认为，这该是是经营租赁。经经营租赁是介介乎于出租服服务及复杂的的融资租赁之之间的一个品品种。它既有有服务导向的的性质，又有有资产导向的的性质。同复复杂的融资租租赁相比，出出租人在这里里所承担的资资产风险要大大得多。同出出租服务相比比，则资产风风险在一定程程度上又是转转移给了承租租人的。三、 经营租赁所遇到到的法律上的的问题有一个现象值得得玩味，在国国际上，人们们可以在商法法中、在监管管条例中以及及在判例中见见到“融资租赁”这个用语，却却到处都见不不到“经营租赁”这个用语。有有些国家有融融资租赁的法法律，却未见见哪里有经营营租赁的法律律。在
6、有些国国家的银行法法中规定有银银行可以从事事“融资租赁”和“经营租赁”，但是罕见见有确切的定定义。唯一明明确地采用“经营租赁”这个用语的的，是租赁会会计准则。但但是，也有模模糊之处。一一则，这里只只是说经营租租赁不是融资资租赁，却并并没有说经营营租赁也不是是传统出租。而而各国的法律律都一无例外外地将经营租租赁视为是传传统出租的同同义语，适用用于传统出租租的所有的法法律法规都一一无例外地套套到了经营租租赁的头上，严严重地忽视了了两者的区别别；再则，即即使说了经营营租赁不是融融资租赁，也也未能避免这这两者的边界界的模糊不清清。由于界定定时的重要的的量化依据是是租金的折现现值占设备在在起租时的公公允
7、价值的百百分比，就完完全可能导致致以下结果：同一笔交易易，因所选用用的公允价值值或折现率的的不同，而或或许被归为（复复杂的）融资资租赁，或许许被归为经营营租赁。毋宁宁说，迄今，在在国际范围内内，经营租赁赁仍是法律上上的空白点。之所以出现这种种情况，显然然是因为，传传统出租已经经有了几千年年的历史，融融资租赁也经经历了半个世世纪，唯独经经营租赁，是是融资租赁发发展成熟后才才出现的新产产品。当着融资租赁初初次引入某个个国家时，它它一定是那种种最典型最直直接的形式。也也就是说，在在租赁期末，租租赁物的所有有权一定是以以某个名义价价格，甚至无无代价地，向向承租人转移移的。从经济济实质上看，它它同分期付
8、款款销售，或者者，更恰当地地说，同有担担保的贷款型型融资，并无无差别。人们们出于对所有有权的偏好这这种传统观念念，觉得虽然然从严格的法法律关系上说说，所有权仍仍是别人的，但但其实是自己己的。因为，行行使廉价购买买任择权对于于任何人来说说，都是毫无无困难的。也也正是由于这这种考虑，融融资租赁才被被新兴市场所所接受。如果深究融资租租赁的实质，则则关键在于融融资租赁的出出租人所承担担的风险，仅仅仅是任何资资金提供者所所承担的那种种风险，即，债债务人或许违违约的信用风风险。它却完完全不承担租租赁物贬值的的风险，即，资资产风险。也也正因此，司司法界往往会会觉得它是“伪装成租赁赁的贷款”。但是，随着融资资
9、租赁的日益益创新，有些些出租人开始始注意到租赁赁物余值的利利益，因而开开始承担余值值风险。这时时，承租人可可能根本没有有期末购买的的任择权。即即使有，也不不再是以名义义价格，而是是或者以某个个约定的相当当于公允市值值的价格，或或者以期末另另行协商确定定的价格购买买。总之，所所谓随附于租租赁物的风险险和报酬全部部向承租人转转移这一点，就就不再是其特特点了。据此此，一些国家家的法规条例例，把出租人人是否承担租租赁物余值风风险，视为该该交易是否是是真实租赁的的关键所在。尽尽管如此，问问题并未就此此解决。如果果说，设备及及供货商由承承租人选择，以以及出租人专专为出租给承承租人而购置置该设备这两两点，是
10、法律律上区分融资资租赁同传统统出租的主要要依据的话，那那么，单凭这这两点又是无无法区分融资资租赁同经营营租赁的。在在传统出租中中，出租人自自主地购置租租赁物，然后后出租给承租租人使用。对对于承租人来来说，出租人人无论如何都都是设备的提提供者。它将将租赁物存放放在那里，供供承租人挑选选，它往往会会向承租人推推荐最适合于于承租人的具具体用途的租租赁物。因此此，它对租赁赁物承担责任任这一点，是是毋庸置疑的的。即使是否否租用的决定定是由承租人人最后自己作作出的，但是是，出租人在在租赁物的选选择上是起着着积极的作用用的。在融资资租赁中，出出租人对租赁赁物不承担责责任这一点是是公平的，因因为租赁物和和供货
11、商是由由承租人选择择的。因此，谁谁对租赁物的的状况承担责责任就又成了了在法律上区区分融资租赁赁和经营租赁赁的最重要的的依据了。四、 经营租赁在法律律上的含义几乎所有国家的的民商法都不不对经营租赁赁和传统出租租加以区分。依依据所有的管管辖传统出租租的法律，出出租人都被视视为是租赁物物的提供者，因因而出租人要要对租赁物的的没有瑕疵和和能正常使用用这一点提供供暗示的担保保或保证。在在大陆法系国国家内，由于于其民商法典典对每种合同同或商业交易易都提供了成成套的核心的的规定，因此此，各个合同同本身可以比比较简单。在在海洋法系国国家内，情况况则大不相同同，因为那里里大量地存在在着交易各方方意思自治的的空间
12、。即使使在大陆法系系国家，虽然然其民商法典典规定只要该该合同不违反反公序良俗以以及并非由于于欺诈、胁迫迫、无责任能能力等而导致致的法律上无无效的合同，就就可以具有法法律效力，然然而，司法当当局对于某合合同可以偏离离法典的规定定到什么程度度，却往往是是无法合理地地预见的。就就经营租赁而而言，这一点点主要涉及法法律是否允许许合同双方协协商约定免除除出租人对租租赁物技术状状况的暗示保保证责任。 五、 经营租赁所遇到到的两大问题题一） 设备问题 融资租赁赁通常免除出出租人对设备备技术状况的的任何方面的的任何责任，传传统出租中的的出租人承担担着租赁物正正常发挥功能能的全部责任任，经营租赁赁中的出租人人则
13、可能承担担设备的某些些但并非全部部责任。 经营租赁赁出租人所面面临的主要的的法律问题，是是对设备瑕疵疵的一般责任任。尽管几乎乎每个出租人人所提供的合合同文本都称称出租人无此此责任，然而而，在民法典典中都有对租租赁的以下规规定：1）出出租人要对设设备的瑕疵负负债；2）允允许承租人在在设备如果不不能正常使用用时终止租赁赁合同；3）出出租人有在租租赁期限内维维修保养设备备的责任；44）设备灭失失或损坏的责责任归于出租租人，允许承承租人在如果果发生不可抗抗力或并非因因承租人的过过失而导致的的事件时终止止租赁合同；5）允许承承租人在设备备发生问题而而出租人未予予解决之前提提留租金。而而出租人则总总是要尽
14、量运运用合同自由由原则，花费费大量心血在在合同文本的的字斟句酌上上。 出租人的的努力包括以以下方面：11）将损失的的风险转移给给承租人。常常见的文字是是：“承租人应承承担因占有或或使用该设备备而以任何方方式发生的损损失的风险。”这里说的损失风险，不限于着火、被盗之类直接发生在设备上的事件，而且包括由于运用不当所造成的损害、对其它设备的损害，甚至是对经营效果的损害，以及所有其它一切起因于该设备的后果；2）对任何保证的免责。常见的文字是：“出租人对任何可能发生的事情，包括设备状况，其适销性、其对任何特定目的适宜程度、按照其性质或设计或其它方面的使用等，不作任何明示或暗示的保证。承租人承担涉及设备的
15、任何方面的一切风险。出租人对涉及设备的一切方面均无责任。”在这里。所谓“明示的保证”，是指对货物将符合什么条件的确认或承诺、对货物的说明以及提供样品等。所谓“暗示的保证”，包括（1）平静占有，即，不干预。这一条是任何租赁的题中之义；（2）不侵权。这一条不适用于一般目的的出租人；（3）适销性。指成批设备租赁时瑕疵率不高于多少多少；（4）适用性。如果承租人的取得设备是主要依赖了出租人的判断和技能，那就意味着出租人作出了暗示的保证；3）将得自供货商的任何保证都转让给承租人，要让供货商书面确认承租人有对它在设备提供方面的问题的直接追索权。而在因承租人违约而重新占有设备时，或是在该租赁合同解除或终止时，
16、则还要将上述保证转回来。二） 补偿问题 如果承租租人中止支付付租金，就肯肯定地将被视视为违约。这这时，出租人人有两种选择择；1）收回设备；2）收收回任何必需需的金额，如如同承租人按按承诺履行了了该租赁合同同那样。换句句话说，就是是收回任何不不足部分。 如果承租租人拒绝自愿愿地返还设备备，而这是最最常见的情况况，那出租人人就必须重新新占有它。如如果承租人拒拒绝自愿地支支付不足部分分，出租人为为了得到补偿偿就得起诉。 同拥有抵抵押物权益（无无论是非占有有抵押、动产产抵押还是担担保权益）的的传统的银行行贷款人所享享有的权利和和受到的保护护相比，作为为租赁资产的的所有者的（无无论是经营租租赁还是融资资租赁的）出出租人，所享享有的权利和和受到的保护护，
