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1、董事会决策为股东担保效力探讨 内容提纲 新公司法第6条规定了公司担保问题。但是，新公司法对董事会决策公司为公司股东担保的情形，在该条款中未能见到有很明确的规定。这种情形在实务中不属少见。对董事会决策为公司股东担保行为效力的认定问题，在公司法修改前争议就很大。因此，本文从一种案例入手,分析按新公司法的规定，应如何认定董事会决策为公司担保的效力问题。同步对新公司法第条第款的合用提出自已的见解。本文的观点是，董事会决策为公司担保是公司的担保行为、关联交易行为,无论从合同法第2条第5项的规定,还是从公司的治理构造、关联交易的规制角度分析,都不适宜简朴地认定该行为无效。 一、 问题的提出 A公司是B公司
2、（如下称B公司)的控股股东。因需A公司向某银行借款,并商定以B公司的机器设备抵押。现公司尚结欠某银行借款本金0万元及利息。在签订借款合同前，B公司向某银行具函称，经公司董事会（该公司不设股东会)研究决定，批准以该公司的设备为A公司借款作抵押。函件上加盖公司公章，公司董事长亦签订名字。现某银行诉请A公司还款，并规定以公司承当担保责任。B公司称，其所提供的担保未经公司董事会决策通过，属无效担保。 本案是公司法修订后成讼的案件。该案件反映出来的问题是,公司董事会决策为公司股东债务提供担保的问题。同步,也波及到公司法修订前后法律合用问题。有关公司董事会决策为公司股东债务提供担保的效力认定,在公司法修订
3、前理论界和实务界意见分歧就比较大，也形成了结论截然不同的判例。比较典型是最高院(）民二终字第1号判决书中体现的建行福建电力支行诉中福实业公司借款案。 在该案中，一审法院福建省高院觉得,运盛（上海)实业公司为自己的大股东中福实业公司借款提供担保违背了担保法解释第4条的规定，保证合同无效。二审法院最高院觉得,根据担保法一般规定,担保行为符合公司章程规定的,通过董事会批准的，以公司名义为其她单位和个人出具的担保应当认定为有效。运盛(上海）实业公司为中福实业担保经董事会决策，还经股东大会通过；中福实业公司并非控股股东,现没有证据证明中福实业公司控制和左右董事会决策的事实，也没有证据证明运盛(上海）实业
4、公司为其股东中福实业公司提供担保不是其真实意思表达，因此保证合同合法有效。该观点也被福建省高院的另一判例，即工商行永定县支行与永定县建村工业公司、永定县东新矿业有限公司借款合同案所采纳。点评该案例的法官觉得，法律对公司各个董事个人职责的限制和严禁,并不能必然得出法律对公司董事会同样应予严禁的结论,凡经公司董事会或者股东会的有效决策作出的公司为其股东所提供的担保,只要不存在其她影响担保效力的因素,并且公司对外代表权的行使不存在瑕疵,即若有公司印章或公司法定代表人签字时,都应当认定为是合法有效的。 对这一争议较大的问题，修订后的公司法（如下称新公司法)也没有明确的规定。新公司法第16条只对经公司董
5、事会决策公司为她人提供担保的情形进行了规定(第1款)；对公司为股东提供担保，只规定必须经股东会或者股东大会决策（第2 款)。 这样，最高院的上述判例的观点似乎没有被立法机关采纳并形成新公司法的条文。在审判实践中，对新公司法第16条第2 款的理解已有不同。有人觉得,除了公司章程或股东会议授予董事会决策或追认的担保可认定担保有效外,董事会决策公司为股东提供担保的行为无效。或者说，新公司法第6条第款的规定应理解为，公司为股东担保均须经股东(大）会决策或全体股东(除受益股东外）批准的程序,否则将被确认担保无效。 我们觉得,该观点值得商榷。因此,本文拟对该问题作一探讨。 二、董事会决策为股东担保行为的性
6、质 （一)董事会决策为股东担保行为是公司担保行为。有关公司担保，目前理论界还没有比较系统的论述。只是在公司法和担保法等有关法律及司法解释中散见规定。国内修订前的公司法(如下称原公司法)在第0条第款中对有限责任公司的董事、经理的义务规定中明确：“董事、经理不得以公司资产为我司股东或者其她个人债务提供担保。”最高院有关合用担保法解释（如下称担保法解释)第 4条规定:“董事、经理违背中华人民共和国公司法第六十条的规定,以公司资产为我司的股东或者其她个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人懂得或者应当懂得的外，担保人应当对债权人的损失承当连带补偿责任。”原公司法第3条第2款、第214条第款对股份有限
7、公司的董事、经理的义务问题以及董事、经理违背义务的法律责任的规定中也体现了公司为股东担保及其法律责任的内容。 新公司法第1条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决策。”第款进一步明确：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参与前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其她股东所持表决权的过半数通过。” 根据公司法理论，原公司法的上述规定其实是公司法有关公司董事、经理忠实义务的规定。所谓忠实义务，是指董事对公司负有忠实履行其职务的义务,严禁背信弃义，不得使个人利益优于公司利益。它涉及二层意思:一是董事必须诚实正本地行使职权，不得背信弃义
8、运用职权损害公司。二是在自身利益与公司利益冲突场合，董事不得使个人利益优于公司利益。而董事、经理不得以公司资产为公司股东或其她个人提供担保即为第一层意思中行为之一。 从中可以看出，董事、经理的忠实义务规定的主体是董事、经理个人。这是董事、经理的个人行为。有关董事、经理的个人行为的认定,要辨别有两种状况。一是纯正董事、经理的个人行为,这不是公司行为，其为公司股东提供担保不能认定为公司的行为，原公司法加以严禁。二是董事、经理如以公司名义为公司股东提供担保的行为。按照原公司法第0条第款的规定，则属原公司法严禁之列。此即为董事、经理忠实义务之规定。并且,通说觉得，即便此类担保对外形式上盖有公司印章，也
9、不能认定成立表见代理，公司无需对董事、经理的越权行为负责。 无论是哪种状况,以上均属董事、经理的忠实义务项下的行为。有关公司担保问题，是新公司法的新规定。新公司法第16条第款的规定：“公司向其她公司投资或者为她人提供担保，根据公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决策;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”连同第2款、第3款的规定,都波及以公司为主体所提供的担保问题。因此,有学者觉得，与原公司法相比,新公司法第16条的规定有两个明显的特点:一是将该条规定置于新公司法“总则”之中，而不是如原公司法那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一
10、节中,阐明这一规定是对公司自身的规范,而不单单是对董事、经理的规范,同步也阐明这是对所有公司、涉及有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是其中的第二、第三款对公司与否可觉得股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何,有清晰明确的规定。这是新公司法有关公司担保的规定。 我们赞同这一观点。其实，之因此认定新公司法第16条是有关公司担保的新规定，除上述两个方面因素之外,尚有二个很重要的理由。一是原公司法第60条所规定的董事、经理的忠实义务，新公司法在第148条、第19条作了原则性的规定。即：“董事、监事、高档管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”,
11、第149条第1款第3、8项、第2款又分别规定：“违背公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会批准，将公司资金借贷给她人或者以公司财产为她人提供担保;”“违背对公司忠实义务的其她行为。”“董事、高档管理人员违背前款规定所得的收入应当归公司所有。”这是新公司法对董事、经理等忠实义务规定的完善。二是新公司法第16条的内容是增长了公司的权利。正如赵旭东专家觉得的那样，新的公司法增长了许多对公司自身的规范条款。 我们觉得,这便是其一。由于新公司法的一大特点是“放松管制，尊重公司自治”,“强调股东在决定公司重大事项中的地位”, “注重公司章程作为自治法在调节公司内部关系中的地位与作用”。 该条规定的
12、内容就是公司投资、提供担保的自治权的具体化。因此，我们觉得,所谓公司担保是指公司决定以公司资产为她人、公司股东或实际控制人债务提供担保的行为。（1）从主体上看,决定和提供担保的行为人是公司,而不是董事、经理或其她高管人员。公司决策可以是股东会或股东大会,也可以是董事会。(2）从内容上看，它涉及两种状况：一是公司决定以公司资产为她人债务提供担保；二是公司决定以公司资产为公司股东或实际控制人债务提供担保。()从决策程序上看,这两种状况的决策条件和规定不同。根据新公司法第16条的规定，公司为她人提供担保,必须是根据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决策;公司章程对担保总额及担保数额有限额规
13、定的,不得超过规定的限额。根据学者的观点，在具体操作时，应是必须以公司章程的规定为前提条件,如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为她人担保;在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决策。 而公司为股东或实际控制人提供担保,则须经股东会或股东大会决策,受益的股东或实际控制人不得参与表决。根据新公司法第45条、47条、48条、49条、6条、68条、109条至13条的规定，有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司设董事会，董事会议事和表决应按公司法和公司章程规定进行，董事会应当向股东（大)会或国有资产监督管理机构负责并依公司法规定行使职权。有关公司担
14、保事宜,其决策权和决策程序和方式，还应遵守新公司法第16条的规定。从上面的分析可以看出,总体而言，作为公司业务执行机构的董事会有权决策公司担保问题，只是权限与否涉及为股东提供担保决策而已。或者说,董事会决策为股东提供担保，属公司担保行为。 （二)董事会决策为股东担保属公司关联交易行为。“关联交易”(onected transton),在公司会计准则关联方关系及其交易的披露和公司会计准则关联方关系及其交易的披露指南中,称之为“关联方交易”；在国际会计准则第2号对关联者的揭示中为“关联者之间的交易”;在香港联合交易所有限公司(证券）上市规则的译文中，使用的是“关联交易”一词；在国内有关的税法文献中
15、一般有“关联公司间(的）业务往来”而无“关联交易”之称谓；在国内其她有关文献中,如上海证券交易所股票上市规则及深圳证券交易所股票上市规则、上市公司章程指引、到境外上市公司章程必备条款等，均使用“关联交易”一词,但都没有明确的定义。因此，有学者觉得，借鉴美国法院在Hofman Mhiery Crporatio Vs benstein一案中的解释,即关联交易为可以引起一定法律后果的任何解决事务的行为，涉及发售、租赁、借入、贷出、担保等活动。因此，有的学者觉得，关联交易是指上市公司与其关联人之间达到的任何交易事项。关联交易按内容分涉及提供资金、担保等。 有的学者觉得，关联交易,又称关联方交易或关联人
16、交易,是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的事项安排行为。 尚有学者觉得,对关联交易应作宽泛的解释,系指公司或是附属公司与其关联人之间所进行的任何交易事项。关联交易可分为公司与第一类关联人（即公司与对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东)之间的交易和公司与第二类关联人（即公司的董事、监事、经理等高档行政管理人员)之间的交易。因此,根据新公司法第15条、16条、条、149条、27条的规定，我们觉得，关联交易是指公司关联关系人间所进行的可以直接或间接控制公司,以及也许导致公司利益转移的行为。广义上讲，关联人之间达到的任何交易事项，均属关联交易,对关联人和交易事项规定较松。从狭义上讲,应仅为公
