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1、现代行政权的概念及属性分析（一）内容提要行政的核心或实质是行政权。学界对传统行政权的论述主要从分权角度和管理角度 展开。本文采取了对现代行政权的价值取向与传统行政权（相当程度上是对现时中国行政权 行使的实际状况）的对比分析方法，即通过从属法律性漠视法律性；职能多元性职 能单一性；非专属性专属性等几组变量组合来分析现代行政权的属性，并由此阐明现代 行政权的概念内涵。行政的核心或实质是行政权，几乎行政法的每条原理都可以从行政权的 研究中得到阐释。可以说，行政权是行政法的“起因和归宿”，是“全部行政法理论的基点和 中心范畴”。（注：胡建淼主编行政法学，法律出版社1996 年版，第 7 页。）学者们往
2、往 根据不同的历史背景和对传统行政权的不同理解对其作出不同定义。其实，对行政权的研究 本身就应当是一个具有极大涵摄性、包容性的活动，它不应当是绝对的、片面的。正像波普 在其名著科学发现的逻辑中所说，每种理论都具有“可证伪性”，我们应当依据所处社会 的特殊情境现代中国来重新审视对行政权的理解。一、传统行政权的概念及属性分析在 国外，行政权内涵的确定与分权学说相联系，是一种“ExecutivePowers”（执行权）。在国内， 关于行政权的提法仍不统一，主要有“行政管理权”、“行政权”、“行政权力”等。提法上不一 致尚属次要，更为关键的是我国学者在定义确定上没有西方那样一种宪政理论可以溯及，缺 乏
3、理论原则的贯彻性，较多的是定义确定的随意性。即便如此，对国内学者的上述定义进行 梳理仍是必要的，因为任何理论都必定有其时代精神、学术渊源等理论背景蕴含其中。我们 对行政权的概念及属性分析也将从国内学者的认识中引出。 1、从分权角度定义及其属性分 析在西方，从分权角度论述行政权是学术的主流。17 世纪的洛克首创“立法行政联盟三分论”， 之后孟德斯鸠继其滥觞，创立了“三权分立”理论，使行政权成为一种“受控权”。戴西的“规 范主义”强调行政法是“控制政府权力的法”，认为必须通过以司法审查为中心的控权体系来 保护个人的权利与自由。而这种理论是根植于自由放任的资本主义时期的现实土壤，反映了 政府与个人、
4、公益与私益之间的二元对峙。规范主义对行政权的理解基于与立法权、司法权 的分离，对行政权的属性认识从制度层面上认为是一种从属性的执行权，从操作层面上是一 种“被控性”的权力，强调 “私域”在“公域”（注：哈贝马斯在讨论市民社会时引入了私域（privatesphere）和公域（publicsphere）的概念。所谓私域是指资本主义私人占有制下形成 的市场体系；所谓公域是指自主的个人所构成的公共沟通领域。）里应受到的尊重，最大程 度地防止政府权力的恣意。规范主义从学理建构上又源出于早期的西方市民社会理念，这种 理念认为，行政权只是作为保护市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任时代的市民 与国家的
5、二元结构对峙，打破了国家权力尤其是行政权无所不及的格局，为行政权纳入法治 轨道提供了学理上的引导。市民社会中的个人权利随之进入非官方的私域，行政权不能干预 个人私域。这种对私域的关注也必然形成行政权必须接受法律控扼的理念。这种理念把行政 权置于法律之下（无法律则无行政），使行政权在历史上第一次成为一个“法律问题”， “所有 权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力，与此同时，任何权力都 必须通过法律来制约和控制”。（注：联邦党人文集，商务印书馆1980 年版，第 264 页。） 这说明近代行政学说为行政法的产生提供了理论前提，法律性成为近代乃至现代行政权的基 本属性之一。有的
6、学者甚至认为设立行政权和控制行政权的理由是一致的：“凡是授予职权 的一切理由也就是设定保障，以防止滥用职权的理由”。（注：詹姆士。密尔政府论文集， 转引自张焕光、胡建淼行政法学原理，劳动人事出版社1989年版，第20 页。）著名法学 家龚祥瑞先生则从“法治”的高度评价行政权，指出“更重要的是政府权力要受到法律的制约， 这是法治的实质意义”。（注：法制建设1988 年第 1 期。）垄断资本主义时代的到来对近 代行政权传统理念提出了挑战。规范主义者把法律视为控制行政权的一种消极工具，看不到 变化了的行政权积极的一面，而且原有的对行政权的过分束缚使其它“社会多元利益”得不到 应有的保证。为了保障这些
7、多元利益， “政府必须在现在那种有些语焉不详的所谓集体意识 中去取得个人赞同与默认，政府由于经常受到攻击、怀疑，处于不稳定状态，因而不得不反 复为自己辩护，设法证明自己的行动是正当的”。（注：法弗朗索瓦。佩鲁着新发展观， 张宁等译，华夏出版社1987 年版，第106 页。）规范主义“行政权私人自治”的二维关系 逐步受到质疑。我国部分学者从这个角度的定义把握住了行政权属性的法律性、执行性这一 重要特征，但又带有对分权理论的简单衍化，解释力不足，且对行政权的现代属性未予足够 重视。2、从管理角度定义及其属性分析从管理角度来论述行政权，认为应当将行政权视为 政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公
8、共服务的工具，强调法律对提高行政效率和 促进公共利益而具有的管理与便捷功能，其着眼点在于“公共利益优先于私人利益”。（注： 王名扬着法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第 26页。）功能主义者将行政权 视为维护公益的工具，而且赋予行政权以支配性。功能主义者深受黑格尔“国家高于市民社 会”理论的影响，在汲取了黑格尔行政权至上理论的暗涵的基础上，又根据其当时生存的社 会环境进行了改造。进入20 世纪，“福利国家”的出现使功能主义的行政权具有了很大的“服 务性”，极大地渗入了私域：行政权就是用“国家观念”来“关心生存”，“在福利国家中为了国 家能按照社会的要求积极贯彻执行政策，法应该为行政提
9、供其所需要的手段”。（注：日 西冈、久。松木、昌悦、川上宏二郎着现代行政法概论康树华译，甘肃人民出版 社，第9 页。）功能主义者重视行政权的效率，关注社会公益的优越性，从某种程度上适应 了垄断时代“福利国家”的社会客观要求。功能主义模式“只是作为一种异端传统维持了 它的生命力，该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式 ”。（注： MartinLoughlin：PublicLawandPublicTheory.OxfordUniversityPress1992Page181）. 后来其制度化 形式在前苏联得到了极端性的发展，其有效性已被实践所证伪，失却了时代意义和道德基础。 我国
10、学者的定义中虽然也有“管理”，其行政权的概念内涵与属性理解却与西方不同。当然， 不同的历史情境是主要原因。二、现代行政权的概念及属性分析现代行政权的概念和属性要 放到现代社会这个大背景里进行阐述。尤其是研究中国的现代行政权更要扎根于中国的制度 现实和法治环境。 “现代”一词不仅是一个重要的时间要素，而且是一个空间要素。行政权的 现代化实际上是一个动态的整合过程，即传统行政权、现实行政权、本土行政权、异域行政 权的空间整合过程。正是在这种整合中行政权的概念从价值观念到实证要素都发生着变革， 形成一种多维立体的转变。在对现代行政权的分析工具系统中，我们可以设定若干模式变量 来指示传统行政权与现代行政权的基本特性。对于现代行政权模式变量的确定首先应反映世 界上现代行政权发展的普遍趋势，其次应与传统行政权在价值取向上有质的差异。基于这一 考虑，笔者在关于现代行政权的属性分析中将使用以下变量组合：现代行政权的从属法律性 传统行政权的漠视法律性；现代行政权的职能多元性传统行政权的职能一元性；现 代行政权的非专属性传统行政权的专属性。
