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1、 中国劳动关系学院学年论文 第 14 页 正当防卫限度问题研究摘 要正当防卫理论体系中争议最大的莫过于其限度问题，1997年刑法修订也将正当防卫限度作为其核心。关于防卫限度的学说很多，“损害说”最为合理，防卫过当具有主客观方面的基本特征。无限防卫是普通的正当防卫的一种特定表现形式，将无限防卫权称之为特殊防卫看似更合适一些。它与普通的正当防卫既存在着联系，也存在着区别。无限防卫权的表述模糊亟待完善关键词：防卫限度，防卫过当，无限防卫权AbstractLimits problem of justifiable defence theory system is the most controvers
2、ial. The criminal law revision also took justifiable defence limits as its core.There are many theories about defense limit.“Damage theory”is the most reasonable.Excessive defence has his basic characteristics in subjective and objective aspects. Infinite defence is a specific form of ordinary justi
3、fiable defence.Changing infinite defense into special defense seems preferable. Special defense and ordinary justifiable defence has both connection and differences. The confusing description of special defense needs to be improved.Key words: Defence limit, Excessive defence, Infinite defense目 录中文摘要
4、和关键词1英文摘要和关键词2前言4一、关于正当防卫限度的学说评析5二、对防卫过当的理解6（一）防卫过当的客观方面6（二）防卫过当主观方面即罪过形式问题71故意和过失并存说72只能是过失说73间接故意与过失并存说74疏忽大意的过失说7三、对无限防卫权的认识8（一） 无限防卫权与正当防卫的关系8（二） 对于无限防卫权中“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解9（三） 完善无限防卫权的立法探讨10结论12致谢13参考文献14前 言在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备某种具体犯罪的犯罪构成要件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为
5、阻却违法性的事由。正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利；同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”毛泽东同志所倡导的这种自卫反击的思想，在我党我军历史上很早就深入人心；而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文的规定，虽然修订后的正当防卫立法
6、较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，刑法理论和司法实务界围绕着正当防卫的限度等问题，依然存在着争论，这种争论直接影响着司法的实践。因而，在这种背景下，为了适应全社会同违法犯罪作斗争的需要，重新研究我国刑法中的正当防卫制度，是有其必要性和迫切性的。一、关于正当防卫限度的学说评析正当防卫一直是刑法学界研究的热点问题。自从刑法颁布实施以来，我国刑法学界对正当防卫的限度问题展开了激烈的讨论，总的说来，大概有三种观点：1客观需要说。这种观点认为正当防卫的必要限度是正当防卫的客观需要，正当防卫必须具备足以有效地制止不法侵害行为的强度。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于,也
7、可以小于,还可以相当于侵害强度。12基本适应说。认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。即正当防卫是否超过必要限度，要看正当防卫的强度与不法侵害的强度是否基本相适应。3折中说。防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。即防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。笔者认为，把握防卫限度关键是看防卫所造成的损害。刑法20条第2款明确规定将防卫是否“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫是否过当的评价标准。可见，对防卫
8、损害之轻重予以允许和限定，是必要限度的核心内容。在司法实践中，我们最终判定正当防卫与防卫过当也是看防卫造成的损害大小。“损害说”借鉴了折中说的内容，即防卫人防卫所造成的损害是制止不法侵害所必需的，在此基础上，不应造成明显的重大损害。需要说和适应说要求过于苛刻，在司法实践中很难以判定正好足以制止不法侵害或者二者强度正好相适应，因为我们还要考虑到防卫人当时所处于的环境状态和心理活动，在一些情况下防卫人不可能去想防卫强度和客观需要等问题，在这种情况下就只能看最后造成的防卫损害。必须注意到，修订后的刑法对于1979刑法的一个重要完善，是将防卫过当从“超过必要限度造成不应有的危害的”修改为“明显超过必要
9、限度造成重大损害”。因此，只将必要限度的基本标准定位与“没有对不法侵害人造成不应有的损害”，即未强调此种损害的“重大”性，也未突出防卫超出必要限度的“明显”性，显然不妥。正当防卫与防卫过当的主要区别就是必要限度问题，防卫行为超过了必要限度则构成防卫过当。如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准。这里笔者仍然坚持“损害说”。因为不法侵害来临时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造
10、成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。基于上
11、述，笔者认为，正当防卫之必要限度的基本标准应当界定为：对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害人所必需，并且不属于明显的不应有的重大损害。二、对防卫过当的理解刑法20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”此规定较之79年刑法规定明显的放宽了正当防卫的范围。所以，在实行正当防卫过程中，违反了正当防卫的限度条件，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害，就是防卫过当。防卫过当是要负刑事责任的，这表示防卫过当具备某种犯罪构成。笔者将重点从防卫过当的客观方面和主观方面来分析。（一）防卫过当的客观方面。防卫过当的客观方面是防卫行为明显超
12、过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字 ，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果
13、，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，例如：某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况下就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。这也是我前面所说的“损害说”，即防卫行为是否过当，应该以是否造成了重大损害结果来衡量。没有造成重大损害结果，不可能构成防卫过当。总之，我们要辩证地认识防卫过当中明显超过正当防卫必要限度的行为和其所造成的重大损害结果的关系：防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当行为的客观依据。2（二）防卫过当主观方面即罪过形式问题关于防卫过当的罪过形式问题，理论界的学者众说纷纭。大致有以下几种观点：1故意和过失并存说。这种观点认为，防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。32只能是过失说。有些学者指出：“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意或者轻信能够避免，以致出现超过必要限度。”43
