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1、本案中两公司之间的转居间关系能否成立案情2001年11月1日，A设备工程有限公司(下称A公司)与B工程设备安装公司(下称B公司)签定协议，约定：A公司负责跟踪、谈判电梯项目直至签约，B公司代表A公司与C电梯公司(下称C公司)签订具体项目代理协议书，并向C公司开具相应的代理费发票;A公司负责跟踪C公司付款情况，及时通知B公司，以便B公司收到每一笔C公司支付的具体项目代理费后3日内扣除代理费的10%，其余部分立即付给A公司，同时A公司开具相应的发票给B 公司。在协议中双方还约定了电梯的总数量、四份电梯合同号及相应佣金数额。B公司在此之前与C公司签订了四份电梯代销具体项目协议，均载明由B公司提供信息
2、并随之促销成功，佣金总金额合计84865元，协议中所载电梯合同号及佣金金额与A、B公司的协议中关于电梯的内容完全一致。后因佣金的支付发生纠纷，A公司将B公司诉至法院。争议本案的争议焦点在于： A、B公司之间的法律关系是委托合同关系还是转居间合同关系。A公司主张，B公司与C公司之间是居间合同关系，其与B公司间系有偿受让居间权利义务的转居间合同关系，因此，B公司应给付其居间合同酬金。B公司辩称，A公司与其是委托关系，其受A公司委托代为签订电梯销售居间合同，并根据协议的约定办理了有关事项，但应该收取的代理费至今没有收到，因此请求驳回A公司的诉讼请求。审理一审法院经审理认为，A公司与B公司签订的协议书
3、是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据协议的约定，A、B两公司之间是一种委托合同关系。本案中存在着两层法律关系：第一层是B公司与C公司的居间合同关系，第二层是A、B公司之间的委托合同关系。B公司在没有收到C公司支付的代理费的情况下，没有先行给付A公司款项的义务，在审理中A公司亦未能举证证明B公司存在收到代理费且不按约定将款项予以支付的违约事实，故判决驳回A公司的诉讼请求，并承担本案的诉讼费。A公司不服提出上诉。二审法院经审理认为：B公司与C公司的协议中所体现的居间关系实为A公司与C公司的居间关系，而B公司与A公司间实质存在委托代理关系，即受托人B公司以自己名义在委托人A公司授权范围内与第三
4、人C公司订立合同，根据合同法第402、403条的规定，隐名代理的效力及法律后果可依不同情形产生差异，A公司由此可依法寻求相应的救济途径来保护自己的合法权益免受损害。若A公司坚持向B公司主张权利，则应当依据其与B公司签订的协议和相关法律规定来确定双方的权利义务。就本案的讼争标的，双方明确约定为B公司在收到C公司支付的具体代理费后3日内，扣除10%的代理费，剩余部分立即给付A公司。在本案中，A 公司未能举证证明B公司存在违约不予付款的事实。因此，驳回上诉，维持原判。评析本案的事实虽较为简单，但因所涉法律关系较为复杂，涉及讼争纠纷法律适用相对原则、居间合同、委托合同、转居间合同、委托代理等法律问题，
5、笔者认为有探讨的必要一、讼争纠纷法律适用相对原则所谓讼争纠纷法律适用相对原则就是，法院在诉讼中适用法律裁决诉讼当事人的纠纷应根据诉讼当事人之间的法律关系进行选择，而不能以讼争当事人与案外第三人的法律关系或非讼争当事人之间的法律关系选择适用的法律，否则就构成适用法律错误或不当。我们在审判实践中比较常见的是合同相对性，并根据合同的相对性得出讼争纠纷适用法律的相对性。但司法实务中合同纠纷仅是民事纠纷的一部分，讼争纠纷法律适用相对原则其他民事纠纷是否适用?笔者认为，其他民事纠纷中同样存在民事主体、民事法律关系等相对性的法律事实，因此在适用法律解决民事讼争纠纷时，我们亦应根据民事相对性选择相对应的法律。
6、试举例说明：在一案中，甲起诉乙，法院只能基于甲乙之间的法律关系审理并适用法律最终作出裁决，而不能以甲与丙之间的法律关系进行审理作出裁决以解决甲与乙之间法律纠纷，即当事人的诉请须受诉讼中实在的当事人的拘束，受其双方之间的法律关系所制约，如果诉请偏离了诉讼中实在当事人之间的法律关系，就面临败诉的风险。如确需以甲与丙之间的法律关系选择适用法律裁决讼争案件，就必须将丙追加为案件当事人，方才有可能适用，否则就不能。在本案中，A公司仅在诉讼中以B公司为被告，A、B两公司是案件诉讼中实在的当事人，因此法院在审理双方的纠纷选择法律适用时，就必须受A、B两公司的法律关系的制约，而不能扩展到非A、B两公司的合同(
7、如以A、C或B、C的法律关系选择法律适用)确定双方当事人的权利与义务。二、居间、委托合同及相互比较有学者认为居间在希腊时代即出现，我国古代对居间就存在“互郎”、“牙行”的称谓1.合同法第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”从合同法的规定我们可以看出，根据居间行为的不同，居间合同又可以分为三种情形：一是报告居间(又称指示居间)，即提供报告订立合同的机会;二是媒介居间，指提供订立合同的媒介服务;三是混合居间，即同时提供报告订立合同机会和订立合同的媒介服务。居间合同具有以下的法律特征：1、居间合同是居间人为委托人提供报告订立合
8、同的机会或提供订立合同的媒介服务的居间行为的合同，是一种劳务合同;2、居间合同是有偿合同，但委托人给付居间人报酬具有不确定性，必须以委托人与第三人的合同成立为前提，如未能促成合同的成立，居间人仅“可以要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用”;3、居间合同是诺成不要式的合同，居间合同只要双方意思达成一致就可以成立，采取何种方式由当事人自由决定;4、居间合同是双务合同，居间人负有如实向委托人报告订约机会或提供媒介服务的义务，如“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”，委托人则负有向居间人支付在合同成立时的报酬或合同未成立时
9、居间人履行居间所耗的必要居间费用的义务。5、居间人与第三人并不直接发生法律关系。委托合同又称委任合同，合同法第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”相比较而言，委托合同法律规定得比较详细，其法律特征为人所熟悉，如委托合同是诺成不要式、是建立在信任的基础上的、既可以是单务又可以是双务的、既可以是有偿的又可以是无偿的、代理人所实施的代理行为的法律后果由委托人所承受等等。居间合同与委托合同存在重大的区别：1、两者合同的标的不同，居间合同的标的是居间人提供居间行为，如报告订约机会或提供订约媒介服务，并不参与委托人与第三之间的合同关系;而委托合同中，受托人在委托人
10、的授权范围内以委托人或自己的名义代理处理事务，直接与第三人发生法律关系，参与并决定所处理的事务的内容。2、居间合同是有偿、双务合同，而委托合同既可以是有偿双务合同，又可以是单务无偿合同。3、居间人没有将处理事务的后果移交给委托人的义务，而在委托合同中则存在委托人取得事务处理结果的法律后果的立法设计。三、转居间合同构成要件及法律规制合同法中未有转居间合同的立法设计和相关法律规定，但立法中亦未对转居间合同予以明确禁止。在我国经济生活中是否客观存在转居间合同呢?笔者为此翻阅了一些民法书籍并在网上进行了搜索，但未发现有关对转居间合同的论述和研究文章，也未发现有关转居间合同的事例报道。即使在我国权威的中
11、国民商法律网2中，崔建远老师虽对居间合同进行详细的论述，但也未发现转居间的阐述。那么是不是转居间合同就不存在?笔者认为转居间合同是客观存在的，就正如转委托的存在一样，只是我们在现实生活中未予以重视。转居间合同是指居间人在受委托人的委托履行报告订约机会或提供订约媒介服务时，又将实施该居间行为的权利、义务全部或部分转让给他人代为行使的居间合同。但居间人与接受再委托的第三人(实际实施居间行为)之间系委托关系，因此转居间合同兼具了居间合同与转委托的特性，在法律上转居间合同应受居间合同与转委托的双重调整。“居间合同与委托合同和行纪合同本属一类合同，居间合同最初就是从委托合同发展而来的”，转居间合同中存在
12、委托人、居间人、第三人(转居间人)三个民事主体，并不是居间人和转居间人两个主体。从根源上讲，居间人是接受委托人的委托从事居间行为，转居间人却是接受居间人的委托从事居间行为，因此居间人与转居间人之间系委托(转委托)关系。合同法规定受托人在为了委托人的利益需要或紧急情况下，可以将其享有的代理权的全部或部分转委托给他人行使。同样法律亦未不能排除居间人为了委托人的利益需要或在紧急情况下，将居间行为转委托给他人行使，由此产生转居间法律关系。合同法第400条规定：“委托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托，转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任
13、及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下，受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”笔者认为，转居间合同除受居间合同的法律规定的约束外，还应受这一法律规定的拘束。另外，如果居间合同中约定不得转居间的，居间人转居间的，对委托人不产生转居间的法律效力。四、代理关系“代理可以通过以下五种方式之一建立之：1、由委托人向代理人提供订立合同的实际代理权;2、经委托人对由代表他的代理人订立合同的认可，而无须授予他代理权;3、由委托人授予代理人表面代理权，既使没有授予他实际代理权;4、对已婚妇女同她丈夫同居情况依照法律进行推定;5、必要时可根据法
14、律含意。在前两种情况下，委托人可以对第三方当事人提起诉讼或接受第三方当事人的控诉，在委托人和代理人之间也可出现权利和义务。”与此相似，我国民法中对代理权的产生和取得也表现为多种形式，不但存在先授权后从事代理事务，这一最常见的代理权取得方式;另外还存在受托人先从事所代理的事务，然后得到委托人的授权(即一开始是无权但经委托人的追认取得代理权，受托人所进行的民事法律关系对委托人产生拘束力)的代理权取得方式;甚至还有受托人一开始只是取得部分代理权，委托人后又追加给受托人其他的代理权，边授权边代理，或边代理边追认等，以及因表见代理所产生的代理权等等代理权取得方式。不论何种取得方式，受托人根据委托人的授权
15、行使代理权，与第三人均形成民法上典型的代理三角形法律关系：即受托人(代理人)与第三人、受托人(代理人)与委托人(被代理人)、委托人(被代理人)与第三人，各自的法律关系因法律设计的不同而产生不同的法律后果。但不可否认的是，委托合同是受托人与委托人之间产生代理关系最常见的、最重要的基础法律事实。在现实生活中，存在两种典型的代理方式：一是显名代理，即受托人以本人(委托人)的名义处理代理事务，所产生的法律后果直接由本人承受，受托人与第三人签订合同所形成的法律关系对委托人具有直接拘束力，这种代理方式为我们经济生活所最常见;另外一种代理是隐名代理，英美法系国家较为成熟，我国在制定统一合同法时，于合同法第4
16、02条、403条进行了规制。所谓隐名代理就是，受托人并不是以本人(委托人)的名义，而是以自己的名义在授权的范围内处理代理事务，与第三人订立合同的民事活动，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。因此当受托人以自己的名义与第三人订立合同，根据合同法的规定，因委托人或第三人的原因致使合同的义务未能履行，受托人负有披露义务。根据法律规定，如受托人因第三人的原因未能对委托人履行义务的，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人所享有的权利(但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同除外);或受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。五、结论
