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1、第七章 合同法（总则）（10课时）第二节 合同的订立法条释义：合同法第九条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 法条释义该条第一款是关于合同一般生效要件的规定。关于此点我们可以分为自然人和法人来阐述。 对于自然人来说，其权利能力都是相同的，而且自然人的权利能力始于出生，终于死亡。因此，一般在论述合同的一般生效要件时，并不必考虑自然人的权利能力。而仅仅论述其行为能力。我国合同法要求公民在订立合同时必须具有相应的民事行为能力，一方面是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益，因为这些人不具有对自己所实施的行为所应当具有的理解和判断
2、的能力，也不了解自己行为的后果，因此其实施超越其行为能力的行为，往往会使自己蒙受损害。我国关于自然人行为能力的规定为：不满10周岁为无民事行为能力人，10周岁以上到不满18周岁为限制民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力。另外，我国还有一条具有中国特色的规定，即16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力。 根据民法通则意见第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”由此可见，无民事行为能力人可以实施如下行为：1纯获利益的行为。2日常生活必需
3、的行为。3在法定代理人确定的目的范围内，对自己财产的处分行为。另根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第3条规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”一般来说，限制行为能力人较之于无民事行为能力人，其有更强的判断和理解能力，所以，其较之于无行为能力人具有更大的独立进行民事行为的能力。但这些行为能否独立实施，也要根据该行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。值
4、得注意的是，传统民法上一般认为，只有纯获法律上利益的行为可以由无民事行为能力人实施，此与我国民法学界一般的理解不同。因为纯获法律上利益是指仅仅享有法律上的权利，而不必履行义务。 对于法人，我国民法通则第36条规定：法人是具有民事权利能力和行为能力，依法享有民事权利，承担民事义务的组织。第42条规定：企业法人应在核准登记的范围内从事经营。但企业法人超越其经营范围而行为，该行为是否有效，值得探讨。从现行立法规定来看，对此并未有明确规定。民法通则虽然要求企业法人应在核准登记的范围内从事经营，且确认了民事法律行为的有效要件之一，是行为人应具有相应的民事行为能力，但该法关于无效民事行为的类型的规定中，仅
5、仅只是规定了无民事行为能力人实施的民事行为和限制行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效，而并未规定超越经营范围的行为无效。最高人民法院于1999年12月1日颁布的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”但此解释实际上承认了法人超越经营范围而订立的合同是有效的。这就使合同法第九条关于法人权利能力和行为能力的规定成为一种倡导性规范。 该条第二款规定，“当事人依法可以委托代理人订立合同。”按照学界的看法，代理制度实际上是行为能力的补充和扩张。补充是就法
6、定代理而言的，扩张是就意定代理而言的。该条实际上就是承认了行为能力可以通过委托代理来扩张。合同法第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 法条释义所谓合同的形式，又称合同的方式。从广义上看，合同的形式既包括各种关于合同的内容的表现方式，也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求。从这个意义上说，合同的形式不仅包括法定的方式，也包括当事人在合同中约定的形式。合同的形式是法律和当事人确认共同意思表示的载体，如果说当事人的合意是合同的内容，则合同的形式就是当事人合意的表现形式。从原则上说，私法
7、上适用形式自由的规则（Regel der Formfreiheit），无论当事人采取何种方式，只要其将意思宣示于外部，意思表示即可有效成立。法律行为采取何种形式原则上由当事人自己决定。但是，合同的形式自由原则也有例外，这就是合同的法定形式。关于法定形式的效力，在学理上一直存在不同看法。主要有以下几种观点： 第一，生效要件说。此种观点认为，既然在法律在对合同采取书面形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。 第二，成立要件说。此种观点认为，当法律规
8、定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。 第三，证据效力说。此种观点认为，我国合同法第10条第二款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据。不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立和无效。而只是表明当事人没有足够的
9、证据证明合同已成立或者不具备某项合同的内容，此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规定与第10条第2款规定的矛盾，因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。 应认为，合同的法定形式应当为合同的生效要件，因为合同的生效要件是一种价值判断，即国家对于已经成立的合同的评价。法定形式的违反的效力的判断问题实际上已经是国家对已经成立的合同的评价，因此法定形式应当为生效要件，违反法定形式的合同无效。合同法第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容
10、的形式。 法条释义此条是对于书面形式的定义。此种定义方式称为立法定义，具有很强的权威性。 一般来说，合同法坚持合同自由原则，对于合同形式由当事人自主决定，一般不要求必须采取一定的形式。 书面形式是合同形式的一种。其主要优点在于：第一，它可以提醒人们认真地签订合同：第二，由于书面形式的确定性，它有助于纠纷的解决。因为在发生纠纷的情况下，依据书面合同可以清楚地确定当事人之间的权利义务，及时解决合同纠纷。第三，有利于实现政府对特定交易的必要监管。 合同的书面形式可以分为当事人约定的形式和法定形式。约定的书面形式是指当事人在合同中明确规定合同必须采用书面形式。法定的书面形式，是指法律和行政法规规定在某
11、种合同关系中应当采用书面形式。例如我国担保法规定，保证合同、抵押合同、质押合同应当采用书面形式。合同法第10条规定：“法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”但是，对于未采取约定或法定的书面形式的合同效力如何？一般认为，如果有合同约定或法律规定，则依据合同约定或法律规定。法律规定一定的合同采取法定形式主要有如下原因：第一，基于合同对于当事人的重要性，第二，为了促使当事人慎重缔约，第三，为了便于管理。合同法第十二条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或
12、者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 法条释义此条是关于合同条款的规定。这里首先要对合同内容和合同条款的关系进行简要的说明。合同内容是指合同当事人享有的权利即债权和承担的义务即债务。而合同条款是指合同的具体条文。合同条款和合同内容的联系为：合同的条款是合同内容的外在的具体表现。二者的区别在于：两者并不完全是一一对应的关系，传统合同法仅承认合意是合同义务的唯一来源，因此当事人约定的条款，即合意的内容，就是合同的权利义务的来源。但是，现代合同法发展的一个重要趋势是合同义务来源的多样化。这主要表现在合同法不仅规定了一些可
13、以填补合同漏洞的任意性条款，而且一些法律及法规规定了合同当事人必须遵守的强行性义务，从而形成了合同法中的法定义务。尤其是合同法中确立了诚信原则，并且依据诚信原则产生了合同当事人所应当负有的通知、保护、协助等附随义务，这些义务不管当事人是否有约定，都会自动成为合同权利义务内容，但这些内容显然不是当事人通过合同条款所确定的。由此可见，合同的条款和合同的权利义务并不是严格对应的。 关于合同条款最具有意义的分类是将合同条款分为必要条款和非必要条款。这种分类实际上是与大陆法系学者将法律行为的内容可以分为要素、常素、偶素的理论相联系的。一是要素，它是指构成某种法律行为所必须具备的意思内容。就合同而言，要素
14、实际上指的是合同中的必要条款。即依据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款。这些条款所设定的权利义务直接关系到合同的性质，如果缺少必要条款，合同是不能成立的。要素所包含的内容往往既不能推定，也不能通过解释规则弥补。二是常素，它是指行为人从事某种法律行为通常所应有的、内容完全等同的意思要素。常素是某一类合同所都具有的。但它与要素不同的是，合同不具备常素并不导致合同不能成立或生效，只不过法律要通过推定的规则来填补合同的空白。所以，合同法中最主要部分就是关于常素的规定。 三是偶素，它是指依法律行为性质并非必须具有，仅依行为人特殊意志而确定的意思要素。就合同而言，偶素常常被称为当事人的特约条款或附加
15、条款。偶素既不决定合同的成立和生效，也不是某一类合同所共有的，在缺乏偶素规定的情况下，法律也不应采取推定的办法加以补充。 下面来看关于必要条款和非必要条款的分类。必要条款是指合同所必须具备的条款，缺少这些条款合同不成立。非必要条款，是指不是合同必须具备的条款。也就是说，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立。必要条款就是要素，而非必要条款包括常素和偶素。具体说来，合同的条款包括：1当事人的名称或者姓名和住所。在合同中明确写明姓名是为了确定合同的主体。合同中写明住所的意义在于通过确定住所，有利于决定债务履行地、诉讼管辖、涉外法律适用的准据法、法律文书送达的地点等事宜。当然如果合同中没有规定
16、住所，只要当事人是确定的，也不应当影响合同的效力。2标的。标的是合同的权利义务关系。标的是一切合同的主要条款。此处需要指出，合同的标的与标的物是有区别的，标的物是指合同的权利义务所指向的对象。3数量和质量。标的物的质量和数量是确定合同标的物的具体条件，是某一标的区别于同类另一标的的具体特征。质量条款在一般情况下并不是合同的必要条款，如果当事人在合同中没有约定质量条款或约定的质量条款不明确，可以根据合同法第61条和第62条的规定填补漏洞，不能宣布合同不成立。一般认为，当事人、标的和数量是必要条款，缺少则合同不成立。4价款或者报酬。价款一般是针对标的物而言的，如买卖合同中的标的物应当规定价格。而报酬是针对服务而言的，如在提供服务的合同中，一方提供一定的服务，另一方应当支付相应的报酬。价款和
