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1、论民事侵权行为的推定及类型化从抛物行为展开去鲁晓明 广东商学院法律系 副专家 核心词: 侵权行为抛物行为/行为推定类型化 内容提纲: 行为人拟定的抛物行为,属一般侵权行为;行为人不拟定的抛物行为,责任的拟定以行为推定为前提。行为推定以抛物侵权责任为最典型，但不以其为限。行为推定类型化，对于侵权理论研究具有重要的意义。行为推定类型化，需要解决和回答理论和立法实践中的多重问题。 本文将从抛物行为展开去，论证侵权法中行为推定的合理性与必要性,并就行为推定的类型化问题展开进一步探讨,但愿对侵权法理论的完善有所助益。 一、抛物侵权行为探悉抛物侵权行为,一般的理解，是指物品被人抛下掷出,导致她人人身或者财
2、物损失的行为。故，抛物行为是行为人积极的作为,而非物件自行坠落。 对抛物行为,不同的学者由于视角不同,在称谓上也略有差别。有学者称之为建筑物抛掷物致人损害行为 1，有学者称之为高空抛物行为 。笔者觉得，上述两种称谓都是值得商榷的。抛物行为不见得只在建筑物中进行,在交通工具，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物上也有也许为之，在电影疯狂的石头中，可乐瓶是从过江缆车上抛掷下来的。从相对高度言之,尽管抛物以高空往下抛掷物品为常态，但绝非只有居高始可抛物,从下往上抛物,或者平行掷物致人损害的状况也绝非鲜见；从绝对高度言之，何谓高空、何谓低空至为模糊,难以形成一致意见，且如此辨别亦不合常理。在抛物状况下,
3、若能查明行为人的确切身份,则只成立一般侵权行为,应属一般侵权行为理论调节,并无特别探讨之必要，故不在本文探讨的范畴。笔者批准如下观点：将抛物侵权行为独立出来加以研究的基本,在于无法查明究竟何人实行了抛物的行为,因此无法拟定真正的侵权人。 3本文所指之抛物行为,如无特别阐明,仅指无法查明真正侵权人的抛物行为。 无法查明真正侵权行为人的抛掷物致人损害,损失究由何人承当，是一种困扰学界近年的问题,学者们的观点也不尽相似。在不能查明究系何人实行了抛物行为的状况下，抛物行为导致了她人人身或者财产的损失，然却由于技术手段的因素,无法找到行为实行人。在此状况下，侵权法理论无可避免的陷于一种两难的境地：若继续
4、奉行谁主张谁举证的举证原则,势将陷被害人于十分不利的境地，于受害人不公。由于在此状况下,规定被害人举证证明谁实行了抛物的行为,实为不能。被害人除了无辜承当损害后果,别无她法。若规定全体也许实行抛物行为的人承当责任,则势将波及无辜，由于在单独侵权的状况下，实行抛物的行为人只为一人,规定所有也许实行行为的人承当责任，则除一人外其她人必为冤屈。若两者皆不采用，则只能由政府设立意外伤害救济基金,予以受害人以救济，但其合理性仍存在问题,由于救济基金归根究竟来自纳税人，抛物侵权仍属私法范畴，以建筑物抛掷物致人损害为例,对源自于某一建筑物高空也许的风险,凭何由全体纳税人承当?并且，此种处置客观上会鼓励建筑物
5、高空居住人不负责任的乱抛物品行为，就社会效果而言,并非一种好的选择。上述三种解决措施，相对而言以第二种方案为较优选择。由被害人个人独自承当损害后果，所有后果全系于无辜的一人身上,被害人所承受损失过于沉重，于被害人极度不公,因而不合情理。由政府设立意外伤害救济基金，与侵权的私法性质相悖,且难以产生好的社会效果，除非公共市政构筑物(例如人行高架桥)上抛物致人损害等确有必要的特殊事由外，一般不适宜。由全体也许实行抛物行为的人承当责任，尽管不可避免的波及无辜,但:一者损害人必为其中一人，如此处置必可以使损害人承当一定责任,而不至于完全逃脱责任，因而具有一定惩戒的效果;两者责任分散，单个个体的责任并不太
6、重，不至于因承当责任而使负责人陷入像由受害人承当责任同样极度不利的窘境;三者使类似于高空建筑物居住人同样的也许抛物人成为利益攸关的共同体，有助于其互相监督，积极提供线索,找出真正侵权人；也有助于其互相制约，客观上可以切实减少和杜绝高空抛物的行为。并且，这也符合保证受害者获得补偿这一侵权法的核心理念。 此种抛物侵权责任在责任构成要件上,对多数负责人来说,并不以其有拟定的行为为要件，其责任的合用系基于行为推定,负责人为所有也许实行抛物行为的人。 有关侵权责任的构成要件,国内学术界一般根据侵权责任原则加以辨别,觉得在不同归责原则下侵权责任构成要件各不相似。有关侵权责任的一般构成要件，有三要件说、四要
7、件说、五要件说、六要件说、七要件说等不同观点。5而无过错责任和公平责任的构成要件,由于无需考虑过错，或合用的前提是行为人无过错，故在归责原则上相应的剔除主观过错要件。大多数观点直接将行为(或谓加害行为、违法行为)作为责任的构成要件。只有主张三要件说的学者,不单独将行为作为侵权责任的归责要件:“因果关系考察的对象就是加害行为与损害后果之间的联系,因此,无需将其单独列出成为一种独立的构成要件。,既然行为已经涉及在因果关系中,故没有必要单列。” 6按照三要素学者的观点，加害行为是因果关系理论的内在要素与构成部分。笔者觉得,第一,三要件说将行为与因果关系置于一起,固可收到简便之效，但同步也模糊了加害行
8、为与因果关系之差别,加害行为与因果关系尽管密切,却并非无间。行为是产生法效的活动,因果关系则是连接行为与后果的桥梁,两者各自有不同的涵义，将行为理论包容于因果关系理论之中,对于法律理论的精确化是一种损害;第二，虽然是三要件说，也并非不考虑行为，其不将行为作为构成要件只是出于技术手段上的考虑，其前提和基本仍然是拟定的行为。而在抛物状况下，对于多数责任承当人而言，其行为只是推定的,即其存在行为的也许性。 二、从抛物行为到行为推定:基于类型化的考虑 一种值得进一步探讨的问题是：既然抛物责任以行为推定为基本，则行为推定责任与否等同抛物侵权责任?此问题涉及如下内涵：.与否抛物责任皆需行为推定;.与否须推
9、定行为之责任皆为抛物责任?若是，则抛物责任等同行为推定责任，若不是，则以抛物侵权责任一以概之恐怕是不精确的。法律是高度抽象的产物,如果我们对事情的结识是零散的,则法律必然是有疏漏的,而这,恰恰是我们制定侵权法时所要竭力避免的。 第一,与否抛物责任皆需行为推定 抛物损害她人权益有四种状况：第一种，单个主体实行了抛物行为，且行为人是拟定的；第二种，数个主体共同实行了抛物行为,且行为人是拟定的;第三种，数个主体共同实行了有侵害她人权利危险的行为，并且已导致损害成果，但不能判明其中谁是加害人;第四种,单个(或其中的数个)主体实行了抛物行为，但行为人无法拟定。在第一种状况下，抛物行为是一种单独的一般侵权
10、行为,并无行为推定之必要。第二种状况成立共同侵权行为，抛物人的行为是拟定的，不必行为推定。 第三种即一般所说的共同危险行为,在此状况下,数个主体拟定地实行了具有危险性的行为，但损害成果的发生,只是其中部分行为之成果，不是全体行为所致。此时，无法辨别究属哪个行为导致了受害人的损失。结识到所有行为皆有导致损害之也许，为免受害人损失无从得到补救,故此推定所有行为皆为损害发生之因素，而规定所有行为人承当责任，此乃行为与成果关系之推定,属因果关系推定的范畴。7 只有在第四种状况下，由于行为人无法拟定，方可基于公平考虑,鼓励民事行为以及维护社会公共秩序之目的，在明知只有单一行为人，其她人均不也许实行侵权行
11、为状况下，基于其均有实行行为的现实也许性,而规定其共同承当责任。 可见,抛物责任并非皆为行为推定责任。虽然行为人无法拟定的抛物行为,也并一定合用行为推定。在某些公共构筑物如商业旺地的高架人行桥上商业繁忙时段的抛物行为,由于行人过往如织，主体身份不明，以所有从桥上通过的行人为对象进行行为推定，规定其承当责任，几乎全无也许。此时，最佳的措施也许是由政府通过设立意外伤害基金予以解决,而不是通过行为推定拟定负责人。 第二,与否须为行为推定之侵权责任皆为抛物责任 抛物责任无疑是最具典型意义的行为推定责任。然与否行为推定责任仅限于抛物责任呢？笔者觉得否则,只要民事主体之间存在某种特定的牵连关系，或特定利益
12、关系，且行为人范畴相对拟定，在找不到行为人的状况下，只要行为的确存在且导致了民事损害后果,且由受害人承当明显有失公平，则皆有引起行为推定之也许,在明知只有其中一人(或数人)侵权的状况下，规定全体也许的行为人承当责任。 例如团伙成员侵权，如果该侵权并非团伙的集体行为, 8但又可以拟定确系团伙成员所为。例如，某一盗窃团伙成员实行了打人行为。在不能拟定打人者的状况下,笔者觉得，对团伙成员可以合用行为推定,而规定其共同承当责任。如此做可以有效减少受害人的举证义务,避免发生受害人举证不能状况下权益无从保护之尴尬，同步又一定状况下加重了团伙成员的民事责任,在一定限度上增长了团伙行为的民事风险,加大了团伙的
13、行为成本，有助于限制团伙行为、分化团伙组织，并且也符合社会公平的观念。再如厂家不能完全拟定的产品责任。假定被害人因食用某种食品而罹患疾病,现经查明被害人因喜好该种食品而始终长期购买并食用某几种厂家的产品。现经理论证明,正常状况下生产出来的产品不也许产生任何不良后果,但违规或减少工序生产出来的产品则有致害之虞。就本案而言，各厂家都进行了生产，好似可以合用共同危险行为。但共同危险行为是具有共同危险性的行为，在本案中,严格按操作规程生产的厂家不也许生产出问题食品,其正常生产行为并非共同危险行为。曾经违规生产的厂家也许只是其中一家(或几家）,此时若找不到违规生产厂商,且各厂家均不能提出证据证明自己未进
14、行违规生产行为，则可以推定各厂家均有违规生产之也许，而按照市场份额(marketshare）理论,规定各厂家承当责任。 9此时，厂家承当责任之前提，就是其有也许进行了违规生产行为，换言之，其与否实行了共同危险行为,只是基于推定。 可见，抛物责任不都合用行为推定，行为推定也不仅限于抛物责任;不仅一般侵权行为可以推定，共同危险行为亦可以推定。只对抛物或更为狭窄的侵权形态进行探讨,将使理论过于具化而缺少必要的抽象，使其合用范畴过于狭窄，若以此为指引制定侵权法，势必使侵权法规范在此问题上陷入头痛医头、脚痛医脚的地步。 0从类型化的角度考虑,笔者觉得，将此类责任统称为行为推定责任更为合适。 作为类型化的
15、行为推定侵权责任，具有如下共同特点: 1、就主体而言，多为单独侵权多人共同承当责任;在责任上,既不是拟定的“对自己不当行为的责任”,也不是拟定的“在自己没有不当行为时的责任” 11而是对自己也许为之的行为的责任。 2、就主观状态而言,是以行为人过错为基本,对行为人之外的人则属过错推定，即有也许存在过错; 3、对多数负责人而言,其责任承当的基本并非是其实行了拟定的侵权行为，而是由于其存在行为的也许性。基于法律政策上的考虑,推定其实行了侵权行为; 4、合用范畴具有严格限定性,仅限于确有必要进行推定的状况。行为推定的上述特点,使其既不同于单独侵权和共同侵权，亦不同于共同危险行为: 单独侵权是单人侵权
16、，单独责任;行为推定虽属单独侵权,但多为共同责任。共同侵权是多种主体共同实行侵权行为,多种主体共同承当侵权责任;行为推定则是单独侵权，多人责任。 共同危险行为是多种行为人共同实行了具有危险性的行为,但行为与损害之间的关系搞不清晰，即不懂得究系哪个行为导致了损害的发生，属因果关系的推定;侵权行为推定则只是部分人实行了侵权行为，行为人之外的她人并没有实行行为，只是基于法律政策的考虑而推定其进行了侵权行为。从举证责任上来说，在共同危险行为状况下,受害人负有举证证明负责人进行了危险性行为的义务，而在行为推定的状况下,此一义务一定限度上得以免除。 笔者觉得，将行为推定类型化,具有如下明显意义： 第一,侵权行为体系将更为完善。现行侵权行为体系依主体人数的不同，分为单独侵权和共同侵权,理论
