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1、word第一编 绪论第一章 民法概述引言：民法是什么？民法要解决什么问题？民法就是要回答一个问题：在平等的人与人之间，我有什么权利？别人应该给我怎样的尊重我才能存在、良好生存？它不涉及普通的人与国家的关系，也意味者包括平等、普通的人之间的一切关系。但普通人之间的关系无非是财产、人身关系。即对财富的尊重和身体的尊重，人才能存在、良好发展。一民法的含义（一）民法的含义：1作为部门法的民法：调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律部门。 作为法学学科的民法：即民法学，是指以民法为研究对象的法学分支学科。2实质民法：是指一切调整民事性社会关系的法律规的总和。甚至宪法中亦有之。形式民法：指一国立法机关
2、制定的以“民法”命名的法律文件。如果日本民法典、法国民法典、德国民法典等。一国可以没有形式民法，但不可能没有实质民法。近代之前以及当今的英美都没有形式民法，但都有实质民法。以民法命名的文件是欧陆资产阶级革命的伟大成果专门确立了人的权利体系。3广义民法：此意义上的民法包括一切民事关系的法律：所有权关系、劳动关系、继承关系、商事关系等。狭义民法：只包括部分调整民事关系的法律，即不包括商法、劳动法、婚姻家庭法等。民商分立：法、德、日等。民商合一：瑞士、意大利等。（二）民法的语源：大陆法系的民法起源于古罗马民法。the civil law 市民法与万民法相对应。212年卡拉卡拉皇帝（王利明认为是查士丁
3、尼皇帝）把罗马市赋予所有罗马公民，至此市民法与万民法合一。汉语“民法”一词源自日本，日本则源自古罗马、法国、德国对“市民法”的翻译。为什么日本人翻译为“民法”而并不翻译为“市民法”？古罗马是城邦国家，国要居住在城市，即国民等于市民。在农业化的中国、日本，情况并非如此。为什么古罗马的民法异常发达以致成为当今大陆法系民法的祖先？不要以为凡是奴隶社会就是君主制！罗马在奴隶社会曾经长期实行制。从前510年第七王塔克文被贵族驱逐，至前27年屋大维被尊为奥古斯都之前。屋大维被尊为奥古斯都意味着进入了君主时代。古希腊更未实行君主制，公元前594年梭伦被选为首席执政官，为了平息平民和贵族之间的矛盾，进行了法律
4、改革，他说“我甚爱财，但我不欲取不义之财以致富。”为了维护私有制，促进商品经济，制定了相应的法律，涉及民事、也涉及政治权力分配。由此可见，自由、平等的观念在古希腊和罗马是多么久远。三民法调整的对象：民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系。平等主体之间的社会关系为民事关系（与国家权力有关的，可称为国事关系。）民法调整的民事关系分为人身关系和财产关系人与人的关系，无非基于身体或身体之外的存在体（身外之物皆被人家的财产）而发生，因此，人与人之关系即人身关系和财产关系。（一）民事财产关系：基于人与人之间基于财产而发生的关于财产的归属、利用、流转等关系。（二）民事人身
5、关系：基于人的身体、身体要素而产生的人与人之间的关系。四民法的历史沿革（现代大陆法系作为部门法的民法的形成）（一）奴隶制商品经济的发展、以及特有的古希腊、古罗马法律文化促成了最发达的古罗马私法1公元前451年前450年，十二表法背景：之前适用习惯法、司法权操纵于贵族，任其解释，于是平民展开长期斗争，最后迫使统治阶级于前452年，组成“十人委员会”，制作成十二表法，公布于罗马广场。 2查士丁尼皇帝（527565）于公元529年颁布查士丁尼法典，事件是罗马法成熟的重要标志。533年查士丁尼还下令编写查士丁尼法学总论，又名法学阶梯是一本法学教材。查士丁尼学说汇篡（简称学说汇篡）由特里波尼亚主编，于5
6、33年出版。特里波尼亚当时为罗马宫廷财务大臣和大法官，另有来自君士坦丁堡等地的16名专家组成一个法典编篡委员会编成。 罗马法大全、查士丁尼民法大全包括：查士丁尼法典、查士丁尼法学总论（法学阶梯、法学总论）、查士丁尼学说汇篡、查士丁尼新律（收录了查士丁尼皇帝新律180余件而成，565年出版）（二）罗马法的复兴：始于11世纪末发现学说汇篆至资产阶级革命达到高潮。11804年法国民法典制定。以法学阶梯为蓝本，收民法分为人、物、财产取得三大卷。21896年德国民法典制定。以学说汇篡为蓝本，收民法分为总则、债、物权、亲属法、继承法五编。较之法国民法更科学、完善。31907年通过的瑞士民法典和1942年的
7、意大利民法典。最大特点在于开辟民商合一之后体例，即将公司、票据、劳动等社会关系纳入民法的调整畴。五民法和民法学的体系（一）我国民法的立法体系1民法通则为基本法2合同法、婚姻法、继承法为主干3公司法、票据法、担保法等为特别法（二）民法学的体系：即民法学的容结构、以民法的容为基础。1总论：民法的概念、调整对象、民事法律关系、民事主体、民事法律行为和代理等。2物权3债券4知识产权5人身权6亲属7继承权8民事责任五民法的性质（一）民法是私法1公法与司法的划分标准：所调整的社会关系性质（江平主编民法学）：社会关系是否为公共利益，是否涉及公共权力。2公私法划分意义：通过确立私法上的意思自治、平等原则，排斥
8、公权力的肆意干预，保证私人财产的安全、私生活的安宁、人权的实现。中华民族是一个非常缺少民法文化的民族农村土地的征收、城市房屋拆迁正是民法意思自治理念缺失的体现，公共利益高于一切！（二）民法是权利法民法的目的在于规定平等人与人之间的自由、尊重，为人实现自己提供保障。民法的本质目的是在为商品社会的平等的人与人之间的利益、自由作一勾画，所以民法的使命在于宣布平等的人与人之间的权利。权利的本质是受到法律保护的利益、自由等。民法为什么是以为权利为本位？人是为着一定的利益、自由而活、而不是为了他人而活，所以权利是首要的，义务是第二位的，义务是获得权利的条件，权利是目的。二者之间并不是没有地位之分的。（三）
9、民法是市场经济的基本法1民法确立的市场主体是市场经济的参与者。2民法确立的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用等原则是市场主体之间市场活动的基本准则3民法确立的财产权制度体系是市场活动的目标六民法与相邻部门法律的体现：（一）民法与商法1什么是商法？（1）容主要涉及公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等。（2）形成原因：.中世纪欧洲发达的商业活动；教会法对商业活动的抑制；商人为保障正常商业活动、维护自身利益、制定自治商业规则、处理商事纠纷，于是商业出现 2民商统一与分立之争论（二）民法与劳动法：劳动关系的本质是劳动者出卖劳动力，用人单位付给报酬。1劳动法涉及的主要问题：工作时间、最低工资、
10、社会保险等2劳动法单独立法的原因：由于劳资双方经济实力悬殊，在双方关系、劳动者无法依。民法上的意思自治更获得应有的权利，于是国家强制干预。我认为劳动法更宜认定为经济法的性质，不论其产生的背景、对象、调整方式皆符合经济法的特点。3劳动法不同于民法：（1）前者多位强制性的，体现国家干预、对弱者（同工同酬、休息权、社会保障等）的保护，后者主要是任意性的，贯彻意义自治。（2）前者又行政执法部门，后者没有。（三）民法与婚姻家庭法社会主义国家把婚姻家庭法独立民法而立法，但我认为如此一来民法中身份关系的一块则几乎没有了。七民法的渊源（不讲）（一）直接渊源：制定法具有直接性和优先性（二）间接渊源：习惯与法理我
11、国最典型的体现习惯法理作为民法渊源的是合同法，该法61条规定，当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，可以补充约定，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。在农贸市场，购买农贸产品都习惯由卖方提供包装袋。假如你去买米的时候，在归途中，米袋子由于不结实并破裂，米洒了一地，这该由卖方还是买方承担？首先，双方都没有规定由谁提供包装，其次也没有法律规定由买卖一方提供包装。这时依据习惯是恰当的。这时你可以把习惯当成法的表现形式，也可以把习惯的做法当成当事人应尽的注意义务，在后者是事实问题，在前者是法律问题。第二章 民法的基本原则一概念是集中体现市民社会和商品经济的根本要求（高度抽象，容不确定
12、），贯穿于民事立法、司法、守法始终，具有普遍效力的指导思想和根本准则。1是高度抽象的指导思想2基本原则的容不完全确定3效力贯穿民法始终，具有普遍效力二基本原则的功能：（一）指导立法：统摄民法典和其他民事立法（二）指导、约束审判和民事行为：在十七、八世纪资产者革命成功后目的尤为明显，其目的旨在防止法官滥用权力，以至完全背离法律之基本目的。（三）克服成文法之局限，弥补民法漏洞法律的训诫：老太太立遗嘱的案例。人的理性是有限的，世界（社会）是无限的。作为人类理性之体现的法律也不能反映社会之全部，于是法律必然有漏洞。（这大概是十七、八世纪的法学家、政治家没想到的）“罪刑法定”与民法基本原则的关系。第二节
13、 各基本原则容一、平等原则是市民社会、商品经济的基石 1在民事交往中所有主体之间无隶属关系（无在隶属关系）2在民事交往中，所有主体的法律地位平等（外在地位平等）3所有主体的权益受到同等的保护二、意思自治原则并不完全等同于“自愿”，其容更广，包括对自己的一切民事权利的处分，而“自愿”主要体现在与他人达成契约时。（一）文化意义：（1）是人追求自由的法律保障，不受他人肆意干预是人的天性（2）人总是在考虑自己的利益的时候，其考虑是最周全的。（3）意思自治是宪法上人权原则的文化基础（二）容：1决定是否参与某种民事关系 2决定交易对象、条件、方式 3自己处分自己的民事权利三、公平原则1要求当事人之间权利义
14、务的分配应当对等2特殊体现：（即除对所有民事行为的指导外，兼特别适用于下列领域）（1）情势变更制度（2）显失公平制度四诚实信用原则要求：1善意：对他人的利益，社会公共利益尽到起码的注意义务。2诚实：不欺诈。3信用：恪守当事人之间约定，严格履行自己义务。民法学（江平主编）认为，诚实信用原则，可以被理解为立法者用以排斥任何非道德的、不应当的行为。徐国栋认为诚信原则要平衡二对利益关系：（1）尊重别人利益，对他人利益尽到应有的注意义务；（2）尊重社会或第三人利益，不以损害该利益为目的与公平原则的区别：公平原则是从结果评价当事人之间的民事关系，诚信原则是从主观上评价因此而产生的民事关系。五禁止权利滥用原
15、则构成要件：（1）以损害他人或给他带来不便为目的主观上（2）损人不利己或利己很少客观上历史脉络：（1）罗马法行使自己权利，无论对于任何人，皆非不法；（2）资本主义早期：针对封建时代对人性和私人财产的践踏，提出私权神圣；（3）二十世纪初期：社会本位抬头。理论基础：法律赋予权利不是要让权利主体享有绝对的、无限的支配力，而是要让权利主体能享受权利客体带来的利益。假如行使权的目的不是为了获得其中的利益，而是给别人带来不便，这显然违背法律的基本目的。六不得违背公序良俗原则：公序良俗：社会公共秩序、善良风俗作业：联系民法基本原则与宪法上的平等、主权在民理念，说明民法文化对宪政文化的影响。第三章 民事法律关系一概述：（一）概念：由民法调整而形成的社会关系（二）特征：1是平等
