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1、关于类推的涵义，从类推适用的前提、逻辑基础等方面对类推的基本内涵作一分析：首先，类推适用的前提是法律对具有争议的案件没有可以直接适用的法律规范第二，类推适用的逻辑基础是类比推理法律上的类推是类比推理在法律上的运用，是指由于待决案件与另一案件的某些属性相同(即相似性)，而将法律对另一类案件的法律效果归于待决案件的法律适用过程。类比推理作为推理的一种逻辑形式，是根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出他们在另一些属性方面也相同的推理。有人将类比推理与演绎推理、归纳推理并列为三种基本的形式推理方式；也有人认为形式推理只包括归纳推理和演绎推理，类比推理充其量只是一种不完全的归纳推理第三，类推比照的是最
2、相类似的法律规范类推适用所比照的是法律规则，不是法律条文。尽管法律规则是由法条来体现的，而且，司法实践中，法条亦经常作为裁判的依据被引用。但是法律规则并不能等同于法律条文，它不能通过单独的法条孤立地完成规范的任务。一方面它需要在法律原则和法律概念的帮助下，在整个法律体系中来理解；另一方面有时一个法条可能包含几个法律规则，有时几个法条才能构成一个完整的法律规则。第四，类推不能超出必要的限度类推实质上是在法律对系争案件没有明文规定时，法官适用最相类似的法律规定裁决案件的一种造法活动。“法官尽管据称名义上只不过是在宣示现行法律，但可能事实上被认为在创制法律。尽管司法造法是不可避免的法律现象，并且在人
3、类社会急剧变化的今天，有愈演愈烈之势，但它和立法仍然是有很大区别的。法官创造法律是一个缓慢而琐碎的过程，其作用不在于全面的改革只是在法律制度错综复杂的大网上，不断的作一些小小的增补。法官对法律的公然漏洞进行的补充活动，不管是类推还是目的性限缩，仍只是在实定法内的补虫，仍只是在法律价值体系包含的范围之内。类推作为司法造法的方法之一，自也不能逾越立法权向司法权让步的底线。类推必须是在实定法范畴内的类推，不得随意创造法律的价值，作为裁判的依据。基于以上分析，本文认为类推适用，是指在成文法国家，法律存在漏洞，对系争案件无明文规定可予适用时，司法者为了填补法律的漏洞，基于系争案件与相关法律规定预设的行为
4、模式的相似性，运用类比推理的方法将类似规定适用于系争案件的活动。关于类推适用之逻辑结构，学界尚有分歧。类推适用的逻辑结构在探讨类推适用逻辑结构之前，不得不提法律方法论上经常使用的一个概念“涵摄”，是指将特定案件事实（S）置于法律规则的法定事实构成（T）之下，以获致一定的结论，可以逻辑三段论表现之，即（1）法定事实构成（T）为大前提。（2）特定的案件事实（S）为小前提。（3）以一定的法律后果的发生为其结论（R）。此种法律适用的逻辑结构，可简单表示如下：TR（具备T时，即适用R的法律后果）S=T（特定的案件事实该当于T的要件）SR（关于认定特定案件事实，适用R的法律后果）然而，应注意的是，法定事实
5、构成（T），通常系由多数的要件特征（M）组成。因此，特定的案件事实，必须该当于所有的要件特征，始能发生该法律规则所定的法律后果：T=M1+M2+M3RS=M1+M2+M3SR1、三段论下之逻辑构造德国学者库鲁格（U.Klug）等基于古典演绎逻辑，定言三段论的观点而赋予类推适用之数理推论结构。定言三段论的结构式为：（大前提）MP（小前提）SM（结论）SP改以类推适用的三段论结果则应为：（大前提）M1P（小前提）S是M2，M1类似M2（结论）SP一些学者认为上述推论式不妥，因为其含有四个名词，与一正确定言三段论仅能含有三个名词的规则不合，犯了四词之误。2、类比论证下之逻辑构造德国一些学者基于古典归
6、纳逻辑之类比论证（归纳式的论证）观点而分析类推适用的逻辑构造，为如下两大结构式：M含有内涵特征a、b、c、dS含有内涵特征a、b、c因此，S可能亦含有特征d由于S可能亦含有特征d，故可谓S类似于M，设M则P今S类似M故S（可能）是P类推适用与类比法律推理的比较类推适用与类比法律推理主要有以下两点区别：其一，类推适用系大陆法系学者所使用的概念；类比法律推理系英美法系学者使用的概念。其二，两者分属于不同的范畴体系。类比法律推理系一种推理形式，一种思维方法，属于思维的范畴体系。具体在司法领域而言，类比法律推理系法官的一种思维方法，因此，其内在于适用法律的过程中。在英美法系国家，类比法律推理得到了最广
7、泛的运用。而类推适用系法律适用的方法或过程，属法律适用制度范畴体系。类推适用作为制度，其适用需具备一定的制度条件。类推适用与类比法律推理虽移植于不同的法系，分属于不同的范畴体系，但二者却有本质上的共同点，即皆是逻辑学之类比推理在法学，尤其是司法领域的运用。在中国法学语境下，可在承认类比法律推理是法律推理之一种形式的基础上，将类推适用界定为以一种类比法律推理为逻辑基础（而非以类比推理为逻辑基础）填补明显的法律漏洞的方法。（即我国：推理法律推理类比法律推理类推适用）值得指出的是，在我国法制环境下，类比法律推理虽不是我国法官经常使用的一种推理形式（我国是大陆法系国家，法官使用较多的是演绎法律推理），
8、但其在司法领域中亦发挥着重要的作用。一方面，以类比法律推理为逻辑基础的类推适用是法官填补明显的法律漏洞的主要方法；另一方面，以类比法律推理为逻辑基础、尚在建立和完善过程中的案例指导制度是解决我国司法领域同案不同判、实现法制统一的重要制度。类推适用填补明显法律漏洞的主要方法无论现行法律规定得如何详细，都不可能把形形色色的社会生活全部纳入到法律调整当中，更不可能预先把将一切可能发生的案件都有法律规定，法律漏洞在所难免。例如我国刑法只规定了劫持船只、汽车罪，那么如果发生劫持火车的行为又该如何呢？这时我们只需要用行为类推就可以解决，无论劫持航空器还是船只、汽车的行为，行为的内容都是劫持，行为对象都是运
9、营中得公共交通工具。对于这样一个法律漏洞，简单类推即可解决。同时，如果法律朝令夕改，则会动摇法律的权威，破坏法律秩序的稳定。因此，授予法官一定程度的创造法律的权力，允许法官通过类比法律推理来解决法律无规定的案件，以弥补法律的漏洞。法官在运用类推适用的方法时，曾先应就法律所未设的规定，确认其是立法者有意不加规定的法外空间，还是由于立法者的疏忽、未预见或情况变更所致，如果是前者，则不存在补充的问题。其次，探求法律规范意旨，找出彼此想类似之点，建立可以比附援引的共通点，从而将某一类型的法律效果适用到另一类型上。我们用案例来说明类推适用的方法在法律实践上的应用。二、类比推理方法的不足因为类比推理结论的
10、或然性，类比推理在逻辑学界一直存有争议。类比推理在应用过程中没有一个可操作的标准，针对同样的问题，不同的人基于不同的价值标准，不同的出发点，可以得出完全不同的结论。正因为类比推理是一种缺乏足够精确、客观的理论基础的推理过程，它过度依赖于直觉和经验，因此，类比推理在司法过程中的应用也饱受批判。对类比法律推理的不足基本达成共识:1、类比推理结论的或然性不能绝对保证类比法律推理结果的公平正义。法律类比推理并没有提供一个全面的理论来充分的支持其推理结论，也就是说，类比推理无法为做出判决的法官提供充分的理论支持和解释，类比推理只是为给定的判决结论提供了法律支持，而不是别无选择的法律强制，也就是说类比法律
11、推理的结果只能保证一种相对的或然的公平。2、类比法律推理特别是类推适用，涉及到法官造法的问题，有些学者认为类比推理造成了司法权对立法权的膺越，也因为这样，类比法律推理饱受攻击。类比推理在审判中的应用，涉及到法官法和制定法以及司法权与立法权的关系，我们知道，法官的首要职责是遵守法律，在应用类比推理的时候，法官拥有自由裁量权，但他的权力还是在立法者制定法律时确定的一些基本规则限制之内。对于法学界对类比法律推理的批评，笔者以为类比法律推理确实存在其不足，这是由于:类比推理其结论的不确定性以及对结论可靠性的质疑导致其在司法过程中的应用有所局限。但是，我们不能因此而否定类比推理的作用。人类任何有目的的行
12、为都是由三个要素组成的，要实现的目标、面临的现实条件、采用的方法，方法的选择基于要实现的目的，并受制于所面临的现实条件，那么，对于选择的方法的评价，也不能离开实际，而要以现实条件为基础。所以，我们对于类比推理的评价也要基于现实条件和要实现的目标。类比推理是一种弱式推理，在学术界引起广泛争议，但是只要对结论的判定能够通过恰当的途径获得正当化论证，类比推理就不会失去其作为司法裁判工具的价值。在我国，尽管类比推理在案件的判决过程中不是必需采用的方法，它也不对法官有强制性的制约，但是，类比推理在法律适用和案件的判决中的作用时不容忽视的，它作为规范法官行使法定自由裁量权的方式，可以有效地防止司法专断，确
13、保法律制度中诸种价值间保持协调，实现司法公正。类比法律推理是体现法律公平正义原则的一种重要推理手段。“相同事项相同处理”，这是普通公民诉诸法律解决案件争端时普遍持有的一种心理，是对于尊严的法官和正义法律的期望在诉讼中，法官首要的职能就是实现当事人对正义的渴望，对法律的信心类比推理可以使得案件正义的实现。一般在法无明文规定时，而民众的利益冲突又急需解决，类比推理就会发挥其作用。“凡权利受害者皆得救济”，若是司法机关因为法无明文规定拒绝民众诉求，则受害者的利益得不到保障。遵循先例原则则可以保障当事人的合法权益，从而保证了司法机关的公平正义。2、类比推理的应用可以补救法律漏洞。无论现行法律规定得如何
14、详细，都不可能把形形色色的社会生活全部纳入到法律调整当中，更不可能预先把将一切可能发生的案件都有法律规定，法律漏洞在所难免。例如我国刑法只规定了劫持船只、汽车罪，那么如果发生劫持火车的行为又该如何呢？这时我们只需要用行为类推就可以解决，无论劫持航空器还是船只、汽车的行为，行为的内容都是劫持，行为对象都是运营中得公共交通工具。对于这样一个法律漏洞，简单类推即可解决。同时，如果法律朝令夕改，则会动摇法律的权威，破坏法律秩序的稳定。因此，授予法官一定程度的创造法律的权力，允许法官通过类比法律推理来解决法律无规定的案件，以弥补法律的漏洞。用比较法的眼光看类比法律推理，其作用是多方面的：对案件而言，类比
15、法律推理可为双方当事人寻求一个都可接受的合情合理的结果；对先前判例和法律而言，类比法律推理又是检验的它们最佳尺度，能够融合各种标准来比较和分析，使其实现与时俱进的作用。“13、法律秩序和正义之间矛盾的调和案件的公正与法律的确定性处于一种“紧张关系中”，尤其表现在法官运用手中的自由裁量权，适用类比推理进行司法造法时案件的公正似乎是对法律秩序的破坏，违反了法镎确定性的要求。如果我们从法律制度与法律秩序的动态平衡上考虑，案件公正与法律的确定性处于一种辩证统一的关系。法律制度的确定并不意味着一成不变，而法律秩序的成份不仅有法律制度，其中还包括法律原则等抽象价值内涵，因此，既然符合法律、追求正义和法律的安定性是对司法人员的要求，那么，法官当然有理由援引法律价值，突破个别制定法的规定，运用类比法律推理，以调和法律确定性和案件正义之间的矛盾。 在司法过程中，类比推理是一种不可或缺的推
