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1、对“法无禁止即可为”的认识和理解2014 年2月 11日，李克强总理在国务院召开的第二次廉政工作会议上引用了“法无禁 止即可为”与“法无授权不可为”两句西方名谚，引起了许多人的热情关注。之后李总理又 是在很多重大场合反复提及“法无禁止即可为”的理念，因而对该理念进行更深入地了解和 探究对于理解中国经济社会的发展前景有很大的帮助。一、法无禁止即可为的渊源和基本内涵古希腊、古罗马很早就对法律和自由的关系有过深入的思考，主要体现为“法律下的自 由”理念。古希腊人区分自由城邦和专制城邦时说，“在自由国家里，主宰一切的是法律而 不是统治者”“自由和法治是良好政体两个相辅相成的方面”，这可以被看作是“法无
2、禁止即 可为”的古代渊源。“法无禁止即可为”的法律谚语和法律观念，产生于启蒙运动之后。近 现代西方法治精神的基础是天赋人权。亚当斯密在其著作国富论中写道：每个人，只 要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。西方资产阶级革命以 来，“法无禁止即可为”的理念得到充分发展，并且转化为具体的法律原则。1787年美国宪 法修正案规定“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利”； 法国 1789年人权宣言和 1791年宪法都规定“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍。”“法无禁止即可为”指的是在法律没有明确禁止的情况下，法律主体可以根据自己的意 志和利益行事，即用
3、负面清单的方式确定了自由的界限。从三个角度来分析该原则：第一， 从主体角度看，该原则针对的是公民而不是政府，政府的权利应该采取正面清单的形式，即 法无授权不可为。第二，从内容角度看，该原则规定的是公民的权利，即公民根据自己的意 志和利益行事的自由。第三，从对象来看，该原则是相对于权力而言的，法律是公权力的体 现，而公权是由私权让渡产生的，公权力的行使不得随意侵犯公民私权。总体而言，“法无 禁止即可为”诞生于以个人主义为基础的西方世界，旨在最大限度的保障公民自由和防止公 权力过度扩张，是私权的产物。二、“法无禁止即可为”的积极意义（1）激发经济主体活力：我国当前对于“法无禁止即可为”的讨论多集中
4、于经济领域， 涉及到政府的，也多是讨论政府对于市场的干预和对经济主体权利的限制。“法无禁止即可 为”在经济领域的表现之一是“负面清单管理模式”，简称“负面清单”。所谓负面清单是指在国际投资协定中，缔约方在承担若干义务的同时，以列表形式将与这些义务不符的特定 措施列入其中，从而可以维持这些不符合措施或者以列表形式列出某些行业，保留在将 来采取不符措施的权利”。负面清单根本内涵在于划定分出投资领域进入的范围，对没 有明确禁止的领域，在法律法规允许的范围内，国内外资本以平等的市场主体进入，进行公 平、开放的市场竞争。负面清单管理模式颠覆了现有的正面清单管理模式，是市场和政府关系的重新调整。负 面清单
5、管理模式背后体现着市场主体“法无禁止即可为”的现代私权自治法律原则和公权 “法无授权不可为”的法理思想。在负面清单管理模式下，政府以否定性列表的方式明确列 出限制和禁止企业进入的行业和领域，将有限负面清单之外的广阔领域，由市场主体根据市 场环境以及自身的特点来决定是否进入，行政权力不得非法干预其进入和经营自由。通过放 开投资领域限制，一些受到青睐的新兴行业可以广泛吸收国内外的资本，从而以更快的速度 成长。负面清单也是对于政府公权力的限制，凡是列入负面清单的，都是对于公权力的授权； 对于负面清单之外的，公权力主体不得随意对市场主体加以干预。李克强总理明确指出：清 单之外，一律不得实行行政审批，更
6、不得违规新设审批事项。在负面清单管理模式下，法无 禁止的“空白地带”被视为市场主体的自由空间，行政机关不得随意设置市场准入条件，这 样可以有效减少政府的自由裁量权并且抑制权力寻租的现象，限制滋生腐败的土壤。通过以 上分析，可以看出负面清单对于激发市场经济主体活力、促进社会经济增长的作用，也是“法 无禁止即可为”的积极意义。（2）对于保障私权、限制公权的积极意义针对公民的“法无禁止即可为”与针对政府的“法无授权不可为”是相辅相成的，二者 可以看作是一个硬币的两面，它们结合起来贯彻到法治社会中，将有助于保障私权、限制公 权。近代西方法治理论首创者詹姆斯提出“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”
7、， 因此必须实行权力制衡；孟德斯鸠也说过“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易 的一条经验”。公权力必须受到遏制和约束，已经成为广泛共识。公权力本身具有强制性和天然扩张性，因此需要进行制约。公权力对人民有管理和约束 的权利，一旦失控，很可能对人民的私权造成伤害。私权本身是对公权的一种制衡，私权保 障越充分，对公权的规范越完整。一定程度上来说，法治社会就是私权得到严格保护的社会。对于公权进行限制，强调“法无授权不可为”并不意味着削弱政府的权威，反倒是在公 权力扩张时，权力寻租盛行会削弱这政府的公信力。政府权威的树立在于其执法的合法性以 及有效性，通过对公权力进行限制，会使得政府的经济更加集
8、中，有助于提升管理和服务的 质量。在法治社会中，个人不是完全屈从于公权力的管理，而是基于对法律的信仰，接受政 府的管理，通过对私权的保护，也会使公民从法治中受益，从而强化对于法律的信仰。三、“法无禁止即可为”的局限性虽然贯彻“法无禁止即可为”有着诸多的积极意义，但是这种理念并非是完全正确合适 的。“法无禁止即可为”的法指的是成文法，在我国具体指的是法律、法规、部门规章和规 范性文件等。必须承认的是法律是有局限性的，它是对公民要求的底线，并且法律的制定一 般来说滞后于社会的发展。一种行为可能在当下是不违法的，但是由于其可能对人们道德底 线严重挑战，而在未来将变成非法。假设法律是邪恶的，在“法无禁
9、止即可为”思想指导下的行为也将会是邪恶的，这种行 为违背了自然法准则，进而违背了正义与道德。根据著名法学专家富勒曾经对德国纳粹 法律的评价：“这个东西是一个制度的产物，这个制度对法律的道德如此忽视以至于它不能 被称为法律”。法律虽不等同于道德，但是道德也是规范社会秩序的重要基础，违背道德的 行为即便暂时不违背法律，也可能会对社会秩序造成或大或小的冲击。一味的宣传“法无禁 止即可为”可能会造成大量不违法但是突破伦理道德底线的行为出现，使得现实世界变成一 个冷冰冰的纯粹靠法律规范社会秩序的场所。因此应该倡导“法无禁止且不违道德者即可 为”。参考文献：严宝康.法无禁止即可为J.东方剑,2015,（第3期）.龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式J.东方法学,2013,（第6期）.张关蔚.市场经济下，并非法无禁止即可为”J.中国党政干部论坛,2013,（第8期）.王利明法治的核心是规范公权、保障私权J.当代贵州,2015,（第42期）.
