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1、浙江高校远程教化学院本科生毕业论文（设计）题 目 虚假广告对消费者权益的侵害及其对策探讨 专 业学习中心姓 名学 号指导老师年月日摘要广告是市场经济的重要组成部分，无论从宏观经济效应、微观经济效应还是社会效应来看，无孔不入的它具有重要的地位和作用。然而虚假广告的频频亮相却扰乱了市场经济秩序，也损害了消费者的合法权益。形势的发展更对传统的法律提出了严峻挑战，诸如仿名人做广告等问题引起了人们的关注。本文拟就这一问题进行论述，以期完善立法，爱护消费者的合法权益，维护公允竞争。关键词：虚假广告；规则范围；惩罚力度；惩处性赔偿目 录一、虚假广告的法律界定4二、虚假广告侵权责任构成要件与赔偿要件5（一）虚
2、假广告侵权民事责任的构成要件5（二）虚假广告对消费者权益侵害的赔偿依据5三、我国虚假广告法律规制不利的缘由6（一）规制范围狭窄6（二）惩罚力度不足，违法成本低6（三）执法力度和监督力度不足6四、解决虚假广告对消费者侵害的对策7（一）在民事责任中引入惩处性赔偿7（二）在行政责任中引入订正性广告7（三）修订相关法律法规，完善立法8（四）对虚假广告受害者进行惩处性损害赔偿8（五）实施广告行业自律9（六）加强执法9结语9参考文献10广告是市场经济的重要组成部分，无论从宏观经济效应、微观经济效应还是社会效应来看，无孔不入的它具有重要的地位和作用。然而虚假广告的频频亮相却扰乱了市场经济秩序，也损害了消费者
3、的合法权益。形势的发展更对传统的法律提出了严峻挑战，诸如仿名人做广告等问题引起了人们的关注。本文拟就这一问题进行论述，以期完善立法，爱护消费者的合法权益，维护公允竞争。一、虚假广告的法律界定虚假广告，又称欺诈广告。在我国，虚假广告尚无法定概念，只散见于广告法、反不正值竞争法、消费权益爱护法等众多法律条文中，还有北京、上海、山西等多个地方性法规也对此做出过规定。有鉴于法定概念尚未出台，众多学者对虚假广告做出了学术上的界定。一般认为，虚假广告有以下几种表现： 虚假的消息。通常称“骗局广告”，指宣扬的商品或者服务的信息本身不存在。虚假的品质和功能，指广告宣扬的有关商品或服务并未达到广告中所宣扬的质量
4、技术标准或不具备广告所宣扬的功能效用。虚假的价格，又称欺瞒性价格广告，即消费者最终支付的货币与广告宣扬价格不符。虚假证明，指广告采纳带欺瞒性的证据或假借他人言论宣扬商品的质量、功能等，诱骗他人上当。从表面上看，对于虚假广告的概念的界定已经很完备，但是必需清晰地相识到对于虚假广告的界定并不是一劳永逸的事情。如上所述，传统观点认为广告真实性在于内容真实，然而从形势发展来看，以什么手段对广告进行宣扬亦值得考虑。目前以虚假手段对商品或服务进行宣扬的案例比比皆是，在众多手段中“仿照名人做广告”，骗取“名人效应”则是比较典型和常见的一种。对此，有人认为，广告允许夸张，只要不违反现行法律法规，广告即使有不真
5、实的地方，只要与产品服务的质量无关则不构成虚假广告，况且，假名人作广告可削减广告成本，对消费者有益。尹世杰;关于维护消费者权益几个问题;河北学刊;1985年06期第一，广告允许夸张，但夸张绝不等于不实，误导公众。广告有不真实之处，虽然与产品和服务的质量无关，但其手段是虚假的，也是对“真实性原则”的违反。假名人仿真名人做广告，目的在于骗取“名人效应”，也就是说在对产品的宣扬中试图使消费者把对“名人”的基本状况的认知度与产品的“购买力”连接起来，从而诱导消费者丢失了应有的对产品质量的辨别力，做出意思表示不精确的消费决策。“仿名人”是否有信誉可言* “仿名人”做广告，真实性和可信度有多少。若产品和服
6、务的质量合格也罢了，但若产品服务质量不合格呢，受害的还是消费者。因此，此类以虚假手段误导消费者的广告应认定为虚假广告，否则法律的认可会使“违法手段”摇身变为“合法”，这会有损市场竞争中其他经营主体和消费者的权益。石岩;WTO背景下我国消费者权益爱护法律制度探讨;东北财经高校;2003年其次，该行为属不正值竞争。这种骗取“名人效应”的行为属不正值竞争。在产品质量合格的状况下，会排挤其他竞争主体的市场份额；在产品不合格时，不但会损害其他竞争主体的利益， 还会对消费者的权益造成危害。在国外立法中，法律多运用“误导广告”这一概念，很多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的法律概念、表现形式都有比较
7、明确和详细的规定。如西班牙广告法规定：“那种以任何方式，包括其表达方式，诱使或可能诱使广告对象犯错误，因而可能影响其经济状况，损害或可能损害某一竞争者的广告是骗人广告。”这条规定中明确指出“表达方式”诱使“广告对象犯错误”导致消费者和竞争者的损失是骗人广告，实质上就明确了虚假、骗人广告的法定概念。鉴于以上分析，所谓虚假广告应是指以任何方式，包括其表达方式，对商品或服务作虚假宣扬，诱使或可能诱使消费者做出错误决策的广告。就是说，我们不能拘泥于传统的相识，应当与时俱进，对广告法的真实性原则作出详细、严谨的规定。只有广告真实性的相关法律规范更为完善，更具可操作性，才能更好地规范广告市场，爱护消费者合
8、法权益，维护公允竞争。顾纪瑞;维护消费者权益的重点在于确保商品质量和合理价格;江苏社会科学;1987年03期二、虚假广告侵权责任构成要件与赔偿要件（一）虚假广告侵权民事责任的构成要件虚假广告侵权民事责任的构成要件包括: 1.必需有设计、制作、发布虚假广告的行为。2.有损害事实存在,即消费者的合法权益受到损害的事实客观存在。3.虚假广告行为与消费者合法权益的损害之间的因果关系,也就是说,消费者所受到的损害是由虚假广告引起的。4.虚假广告侵权行为人主观上有过错,即虚假广告侵权人明知设计、制作、发布虚假广告会损害消费者的合法权益而希望或放任这种损害结果的发生，或者应当预见而未预见，或已经预见而轻信能
9、够避开这种损害结果的发生。只有同时符合这四个要件的虚假广告才能构成侵权民事责任。（二）虚假广告对消费者权益侵害的赔偿依据广告是借用媒体形式向社会公众传递信息的活动，因而广告行为的对象是不特定的多数人或社会群体，也就是说既包括因广告而购买商品或接受服务的消费者，也包括不购买商品或不接受服务的大众，因为它在时间上、空间上都处于动态的过程当中，而虚假广告的受害人则主要是在广告辐射范围内的不特定的消费者，刊发虚假广告的违法者天经地义地应对消费者担当相应的民事责任，其依据在于：它是诚恳信用原则的要求和详细体现。诚恳信用作为民法的基本原则，它当然也适用于对虚假广告侵权行为的处理。该原则的宗旨是民事活动的参
10、加者不得进行任何欺诈行为，要以诚相待，恪守信用。虚假广告行为违反了诚恳信用的原则，因为虚假广告侵权主体未履行其在发布广告过程中负有忠实告知消费者真实状况的义务，进而造成了消费者合法权益的损害。它对无过错的善意相对人供应了有效的法律救济。虚假广告的受害者一般来说都是怀着和善的愿望来购买商品或接受服务的，由于虚假广告而遭到损害。在这种状况下，假如不让侵权行为人担当相应的责任则难以爱护受害者的合法权益，也不能对遭遇损害的利益进行补救，因而从受害方来看，他有权利得到有效的法律救济。虚假广告侵权人担当侵权民事责任还在于从法律上对侵权人进行制裁的必要性。武福兰;电子商务中的消费者权益爱护探讨;浙江高校;2
11、003年三、我国虚假广告法律规制不利的缘由（一）规制范围狭窄广告法第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务供应者担当费用，通过确定媒介和形式干脆或间接地介绍自己所推销的商品或供应的服务的商业广告。”由此可见，广告法所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。事实上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、聘请广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣扬色调的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，广告法权威性较高，但仅调整商业广告。广告管理条例比较全面，但没有明
12、确广告的含义，而这却是关系到条例的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗询问等公益广告以及寻人、挂失、征婚、聘请等启示，都是非商业性广告，假如欺瞒和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应担当法律责任，广告法亦无明确规定。喻玲;我国消费者电子资金划拨中消费者权益爱护探讨;江西财经高校;2004年 （二）惩罚力度不足，违法成本低我国广告法第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应
13、担当连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的状况下才担当连带责任。这对于爱护消费者权益是特别不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查留意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公允，也简单致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实爱护消费者。对于虚假广告的惩罚太轻，力度不足。广告法规定是以广告费为基础的，惩罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难精确计算，而且往往违法者受到惩罚的可能性及程度与违法的
14、获利机会差别很大，即获利数额很多，但被惩罚的机率和惩罚数额很小，惩罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广阔消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。（三）执法力度和监督力度不足虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，很多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益
15、的诱惑下对虚假广告大开便利之门甚至充当起虚假广告的爱护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有惩罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的损害只要不是特殊严峻，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。矫慧;电子商务BtoC模式下消费者权益爱护法律问题探讨;中国政法高校;2004年四、解决虚假广告对消费者侵害的对策（一）在民事责任中引入惩处性赔偿我国广告法规定的损害赔偿补偿性赔偿，这对虚假广告的有效规制和弥补消费者损失是不够的。笔者认为应由补偿性改为惩处性。惩处性赔偿具有赔偿、制裁及遏制功能。惩处性赔偿弥补补偿性赔偿的不足，还能激励受害人对虚假广告提起诉讼，从而遏止虚假广告。（二）在行政责任中引入订正性广告针对我国对虚假广告的行政惩罚偏轻偏软，可以引入订正性广告。订正性广告是补充揭示产品未刊载于广告上具有实质重要性的事实，广告若缺少此部分事实说明将会诱使消费者产生错误不实的印象。其目的是向广阔消费者说明商品或服务的真实信息及原广告的虚假之处，通过比照的
