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1、协议理论与操作实践分析一、协议概述(1)协议是两个以上法律地位平等的当事人意思表达一致的协议；(2)协议以产生、变更或终止债权债务关系为目的；(3)协议是一种民事法律行为。 简明通俗说：协议作为双方商定的权利、义务的载体，是为了争议时的说明。涉及围绕协议订立、履行等相关补充协议、函件等协议附件。二、协议订立中风险规避、审核协议对方主体规避风险 协议法第9条规定：“当事人订立协议，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”1、所谓主体资格：即指当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。当事人的民事权利能力自然人；依法成立的法人组织；合法成立有一定的组织机构和财产的其他组织；核准登记的经营范围；
2、法律规定的，如担保法：国家机关及学校、幼儿园、医院以公益目的的事业单位，社会团队、公司分支机构、职能部门为保证人的，保证协议无效。当事人的民事行为能力当事人的民事行为能力是法律赋予的：自然人（完全、限制、无），法人和其他组织从成立时产生到终止时消灭。关注点：对方有没有具有订立相应协议的主体资格。2、实践中当事人实际履行协议能力的判断对方的主体资格有些单位看上去象独立的法人机构（如浙江某某有限公司宁波一公司），其实但是是法人的内部机构和分支部门。尽管他们内部采用承包或经济责任制，但对外是不能独立承担民事责任的。（假冒、不追认？）尚有一些不具有法人资格的联合体。对方的资信情况了解对方的资信情况是考
3、察协议当事人履约能力的首要问题。当事人的注册资本。当事人的资本与经营规模、经营范围有一定的联系，但要注意两个问题。一是营业执照上的注册资本与当事人的实有资本并非完全一致（虚假、抽逃、挪用、授权资本）；二是营业执照复印件真伪。当事人的银行信誉如何当事人的贷款、还款方面金融机构对其评价。因现未形成统一的标准的公司信用评级系统，所以各地金融机构作出的结论差别很大。当事人的资金周转及负债情况资金周转正常是资信的保证。经常与当事人接触，一般可以适度分析出当事人的履约能力。公司的经营效益，公司职工待遇如何经营效益好是资信保证的基础。职工待遇好在很大限度上反映了当事人的资信情况。当事人的生产规模、经营能力如
4、何产能、产品的信誉、库存情况、原材料购进渠道等了解当事人的履约能力。关注点：订立协议的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行协议、承担责任的能力。关注点：做好协议签订前期，各项观测、调查和分析。主体资格：签约人法定资格、委托代理权限。、重视协议订立形式规避风险 协议法第10条规定：“当事人订立协议，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 1、书面形式是指协议书、信件和数据电文（涉及电报、传真、电子数据互换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 关注点：对的选择协议形式，妥善保管具有协议性质的书面材料以及与协议互衬的书面依
5、据-发货单的真实签收。、熟知协议订立方式规避风险 协议法第13条规定：“当事人订立协议，采用要约、承诺方式”1、要约是希望和别人订立协议的意思表达，即一方当事人向另一方当事人提出的订立协议的建议。要约的内容中一般包含协议重要条款。举例：2、承诺是指受要约人批准要约的意思表达。（完全接受，如修改为新的要约）要约只要一经受要约人承诺就在要约人和受要约人之间产生一种协议关系。要约人受其发出要约的约束。（实践中的悬赏广告）要约邀请：是希望别人向自己发出要约的意思表达，目的在于使对方向自己发出要约。（寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等）3、协议成立承诺生效时协议成立。（承诺告知到达要约人时生效。
6、承诺不需要告知的，根据交易习惯或者要约的规定作出承诺的行为时生效。）当事人采用协议书形式订立的，自双方签字或盖章时协议成立；在签字或盖章之前，当事人一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议，当事人未采用书面形式但一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立协议，在协议成立之前规定签订确认书的，签订确认书时协议成立。关注点：对的把握协议订立过程中相应行为的法律意义。、规范协议条款规避风险协议的一般条款当事人的名称或姓名和住所协议是特定当事人之间的权利义务关系，因此，协议当事人必须加以明确。关注点：实践中
7、因当事人名称不对或地址不全，导致难以追究债务人责任或者无法查找债务人的情形并不少见。标的标的是协议当事人共同指向的对象。标的种类大体可分为三种：物（有形与无形）行为（劳务或作业）知识产权（工作成果）关注点：标的物的名称、品牌、规格、型号、生产厂商等给予说明的描述要准确无误；标的物是否属于专买物、限制或严禁流通物。数量数量是以数字和计量单位对标的所作的规定。关注点：对于计量的描述，凡有国家统一规定的，按规定；没有统一规定的，双方约定。注意不能用含意不清或者模棱两可的词句。如“打”、“车”、“捆”等，（如运砂：按吨按方？）质量质量是对协议标的质的规定，一般指标的的标准和技术规定，涉及性能、稳定性、
8、效用、外观形态、耗能指标、工艺规定、等级等。现行产品质量标准分为国家强制性标准、行业强制性标准。对方有特殊规定的，可以约定特殊标准，但不得低于国家强制性标准。没有上述标准时，双方可以通过图纸、样品封存约定质量标准。关注点：质量描述一定要明确，注意有无包装质量的约定和规定，产品外观标记规定，质量验收方式，提出异议的形式和期限等。价款或者酬金协议中的价款或者酬金是当事人一方向交付标的的另一方支付的表现为货币的代价。关注点：单价与计量的关系；价款的构成是否涉及相关费用，如运费、测试费、配套费、附件、税金等。履行的期限、地点和方式协议的履行期限是指协议当事人履行义务的时间界线。是拟定其是否按约实际履行
9、或者迟延履行的客观依据。关注点：交货方式为送货或自提纲明确；交货地点不能模棱两可，如“需方指定地点”必须有一个大前提；交货具体日期及期限约定。关注点：付款方式描述要注意可行性，票据往来要考虑支票、汇票的使用地区性。关注点：履行期限的描述要明确。交货期限及具体时间应考虑相应的产能，谈判前应事先了解和关注供货能力的动态；付款额与供货量应相相应；付款期限锁定与协议其他条款要相应。保证金的归还条件和时间。关注点：担保法规定的几种担保方式：保证、抵押、留置、定金。抵押的有效性：法律规定设立抵押权除要订立书面抵押协议外，还规定对某些财产抵押办理抵押物登记，未经登记，抵押协议不发生法律效力。担保法规定以下财
10、产作为抵押物时必须办理登记：无地上定着物的土地的使用权；城市房地产或乡（镇）、村公司的房屋等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；公司的设备和其他动产。违约责任（放在后面讲）解决争议的方式（放在后面讲）2、如何拟定协议条款协议是各个条款的有机结合，而不是将条款的简朴罗列。因此，如何准确、全面拟订协议条款十分重要。具体应注意三个方面：把握各方当事人的意思当事人拟定的事项是否符合规定，有无漏掉；条款是否反映当事人拟定的事项，有无失误、不切实际或模棱两可、一语多义；条款是否有未协商一致的内容或重要条款未协商或未达成共识的情形；有无协商拟定后又发生变动的条款。考虑到未来变动因素对协议条款要做具体复核检查协
11、议条款前后是否一致，有无逻辑矛盾，彼此内容是否抵触；协议条款中引用的条款或标准是否对的；协议条款所用术语、定义是否统一；协议条款用语是否通俗易懂、无歧义。3、格式条款的运用格式条款又称格式协议，是为了当事人反复使用而预先拟定并在订立协议时未与对方协商的条款。关注点：对格式条款的理解发生争议或有两种以上解释的，根据法律规定会作出不利于提供格式条款一方的解释。所以要保证条款含义明确，同时在使用中避免一方内容为打印，一方内容为填写。4、有效签收条款直接在协议中明确：某方委托 为货品有效签收人。关注点：业务谈判时要敲定签收人是能保证在现场或收货地；自身操作中必须贯彻该人签收。、了解协议生效时间规避风险
12、协议生效时间是指协议何时发生法律效力。协议生效时间有以下几种：1、协议于成立时生效协议法第44条规定：“依法成立的协议，自成立时生效。” 2、协议于办理法定手续后生效协议法第44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的，依照其规定。” 如抵押协议，法律规定自办理登记之日起生效。 3、协议根据双方当事人的约定而生效 一般约定：“协议自双方签字或盖章之日起生效。”与“协议自双方签字、盖章之日起生效。”，前者是签字或盖章行为均可使协议生效，后者必须签字加盖章。约定办理特定手续，如公证；附条件的协议协议法第45条规定：“当事人对协议效力附条件的，附生效条件的协议，在条件成就时生效；附解除条件
13、的协议，在条件成就时失效。当事人为自己的利益不正本地阻止条件成就的，视为条件已成就，协议生效；不正本地促成条件成就的，视为条件不成就。”关注点：对的使用附条件，朝已方有利方向发展，包含附条件条款生效使用。附期限的协议协议法第46条规定：“当事人对协议的效力可以约定附期限，附生效条件的协议，自期限届满之时生效。附终止期限的协议，自期限届满时失效。”附期限的协议是指协议中规定了一定期限，并把此期限的到来作为效力开始或终止因素的法律行为。关注点：期限必须是拟定并可行的；期限中约定以天为期间的，最后一天截止时间为二十四点，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止；期限规定中的“以上”、“以下”、 “以内
14、”、“届满”，均涉及本数，“不满”、“以外”，为不涉及本数。、避免协议效力待定规避风险 效力待定的协议是指已经成立的协议由于欠缺一定的生效条件，其生效与否尚未拟定，必须通过补正才干生效。重要由于主体资格欠缺导致。法律规定有以下几种：1、 限制民事行为能力人订立的协议，应通过法定代理人的追认。2、 无权代理人订立的协议，应通过被代理人追认。3、 表见代理订立的协议。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立协议，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理人订立的协议对被代理人有效。4、 无处分权人订立的协议，须经权利人追认或者无处分权的人订立协议后取得处分权。
15、5、 法定代表人越权订立的协议，除相对人知道或者应当知道其超越权限外（须得到追认），该代表行为有效。、抵御无效协议规避风险 无效协议是指协议虽然成立，但不为法律所认可和保护，不具有法律效力。无效协议涉及协议无效和协议部分条款无效两种情形。协议无效自订立时起不具法律效力。 协议法规定的协议无效情形：以欺诈、胁迫的手段订立协议，损害国家、集体、社会公共利益的，以合法形式掩盖非法目的的，违反法律、行政法规强制性规定的。 关注点：一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作犯错误意思表达而签订协议的，即为欺诈行为。、行使可撤消协议权利规避风险 可撤消协议是指协议成立后，由于存在法定情形，当事人可以依照法律规定，请求有关机构进行变更或者撤消。 协议法规定的下列情形协议当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤消： 1、因重大误解订立的协议。（有双方误解和单方误解
