0000上合同法讲义提纲

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1、第一讲 合同原理一、合同概念合同又名协议，但从调整的法律关系看，我国合同法第2条采用了相对狭义的合同概念，仅仅是指平等主体之间的财产关系的协议，所以如身份协议（如扶养协议、离婚协议、订婚协议、结婚协议）、身份财产协议（如约定夫妻财产制）都不在此列。二、合同的几个重要学理分类（一）有名合同与无名合同（二）有偿合同与无偿合同（三）双务合同与单务合同（四）诺成合同与实践合同 （五） 束己合同与涉他合同（六）本约与预约（七）确定合同与射幸合同（八）一时的合同与继续性合同 （九）要式合同与不要式合同（十）其他分类三、合同法的基本原则（一）概说合同法的基本原则，是适用于全部合同法领域的基本准则，体现了合同

2、法的基本理念和价值，是进行合同立法、司法和守法的总方针，不同于合同法的具体原则和规则。1、合同法基本原则的主要功能（1）是解释合同法和补充合同法律漏洞的准则；（2）是解释合同条款、评价合同效力和补充合同漏洞的依据；（3）确定了抽象的行为准则，具有规范作用；（4）提供司法审判的准则，性质上属于强行性规范。2、合同法的基本原则根据合同法第一章的规定，其基本原则有：（1）平等原则（合同法第3条）：（2）自愿原则（合同法第4条）：（3）公平原则（合同法第5条）：（4）诚实信用原则（合同法第6条）：（5）公序良俗原则（合同法第7条）：这些原则实际上是民法的基本原则。合同法中还有三大原则需要关注：合同自由

3、原则、合同正义原则。（二）合同自由原则合同自由原则，是指只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。1 合同自由原则的表现（1）缔约自由 （2）选择相对人自由 （3）决定合同内容的自由（内容自由） （4）变更或解除合同的自由 （5）选择合同形式的自由（方式自由） 2 合同自由的法律限制 合同自由不是绝对的，现代民法在合同法的框架之外，发展出一些限制合同自由的干预措施，包括： （1）公法对合同自由的限制 （2）私法对合同自由的限制 （三）合同正义原则 合同公正或合同正义属于平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之问的等值性以

4、及合同中的风险与负担的合理分配。合同正义主要包括以下内容： 1、给付与对待给付之间的等值性。 2、合同风险的合理分配。 3、其他类型的合同负担的合理分配，如附随义务的合理配置、损害赔偿的合理归责（过错原则还是无过错原则）、免责条款的法律规制等。合同自由与合同正义作为合同法的两个原则，必须相互补充，彼此协力，才能够充分实现合同法的机能。 （四）鼓励交易原则 1、严格限制无效合同的范围2、通过规定合同订立、解除等制度，体现鼓励文易的精神 第二讲 合同形式、条款及其解释 合同的形式，是当事人合意的表现形式，也是合同内容的外部载体。从各国的合同法发展历史看，普遍经历了一个从重形式到重内容的变化历程。我

5、国现行法对合同形式的态度，主要体现在民法通则第56条、合同法第1011条上。 从上述三条规定可知，我国合同形式分为约定形式与法定形式，即对合同形式兼采要式与不要式的原则。 一、合同形式的基本分类合同书口头形式信件数据电文电报电传传真电子数据交换电邮一般书面形式书面形式合同形式核准登记作为的默示（推定形式）默示形式不作为的默示（沉默形式）其他形式：如视听资料形式（民法通则意见第65条）特殊书面形式批准 （一）明示形式 明示的意思表示是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法（如形体语言）表示内在意思的表意形式，可以分为书面形式、口头形式与其他明示形式如形体（肢体）语言。1、法律明文规定“棱准登记形

6、式”为合同生效要件的合同类型（1）中外合资经营企业法第3条：合营合同经有关部门审批后生效。 （2）中外合作经营企业法第5条：合作合同经有关部门审批后生效。 （3）商标法第39条：转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效。 2、立法有规定但都并未强行要求必须公证的合同类型 （1）作为法院执行证据的债权文书，即公证债权文书； （2）外国人在中国收养子女（收养法第21条）。 3、一般要式合同（即法律要求采用书面形式）的主要类型（1）担保合同：保证、抵押、质押、定金合同（担保法第13条、第90条，物权法第185条、第210条、第224条、第226228条）。 （2）合同法：商业借款合同（第197

7、条）；长期租赁合同（第215条）；融资租赁合同（第238条）；建设工程合同（第270条）；技术开发合同（第330条）；技术转让合同（第342条）等。 （3）知识产权法：著作权转让合同（著作权法第25条）。 （4）合伙企业法：合伙协议（合伙企业法第4条）。 （5）保险法：保险合同（保险法第13条）。（6）劳动法：劳动合同（劳动法第19条）。（二）推定形式依民法通则意见第66条的规定，推定指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，又称“作为的默示”。合同法解释（二）第2条也规定，从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第

8、10条第1款中的“其他形式”订立的合同。（三）沉默形式 1、何为沉默 指行为人既不用语言（包括口头、书面语言）表示，也不用行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示。形象地说，沉默就是无声、无言、无动作。 2、沉默的法律意义 沉默的法律意义受到法律严格控制，仅在两种情形下才具有意思表示的效力。 （1）法律有明文规定的 法律明文规定的沉默的效力，有积极的（表示肯定），也有消极的（表示否定）。 积极的效力：a、合同法第17l条规定：试用买卖中试用期届满，买受人的沉默，视为购买；b、民法通则第66条第l款规定：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意；c、担保法解释第54条第2款规定：共同

9、共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。消极的效力：a、合同法第47条第2款规定：第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默的，视为拒绝；b、合同法第48条第2款规定：第三人催告后，无权代理的被代理人沉默的，视为拒绝。既是积极的又是消极的效力：见继承法第25条。（2）当事人事先有约定的注意：除法律有明文规定或当事人双方事先约定外，任何一方不得单方规定对方沉默行为的法律效力。（四）违反约定形式、法定形式的法律后果 1、概述 所谓违反约定形式、法定形式，是指法律、行政法规（不包括其他立法文件）规定或者当事人约定某一合同要采用一般书面形式订立，但事后双方未按规定、约定去订立

10、合同，而用口头形式订立了合同的情形。 2、法律后果 违反法定、约定形式，产生什么法律后果呢？依合同法第3637条的规定： （1）原则上，合同不成立； （2）例外情形下合同成立。该例外情形是指同时符合下列两个条件： 一方已经履行主要义务；对方接受的。 注意：此处的违反法定形式、约定形式的法律后果中的形式是指一般书面形式而言，不指特殊书面形式。若当事人未依合同法第44条第2款的规定办理登记、批准手续的，法律后果应是合同不生效，而非不成立。 二、关于合同条款的基本知识（一）对合同法第12条、第61条的理解（二）合同条款的补充与补正（三）任意性规范的补充作用 三、两类特殊条款（一）格式条款的订立、生效

11、规则 1、两个特殊义务 （1）提示义务 （2）说明义务 2、保险法的规定 保险法第17条也规定，保险合同中若有免责条款，保险公司及其代理人应对投保人尽说明义务。对此，合同法解释（二）第9条做出明确规定：提供方违反该义务导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方可以申请法院撤销该格式条款。（二）无效的格式条款 1、一般规定（合同法第40条） 合同法解释（二）第10条规定：违反合同法第39条规定的提示、说明义务且符合第40条规定情形的，该格式条款属于无效条款。 （1）符合合同法第52条所列5项情形之一的。 （2）符合合同法第53条所列2项情形之一的，即： 免除造成对方人身伤害责任的； 免除因故

12、意、重大过失致对方财产损害责任的。 （3）格式条款提供方免除其责任的。 （4）格式条款提供方加重对方责任的。 （5）格式条款提供方排除对方主要权利的。 2、消费者权益保护法的规定 消费者权益保护法以特别法的地位，对涉及消费者权益的格式合同中的免责、限制责任条款的效力也作了规定。依该法第24条，经营者不得以格式合同、店堂告示等方式减轻、免除其责任，否则无效。 （三）解决争议条款 1、协商（和解）条款 2、调解条款 3、仲裁条款（协议） 4、选择受诉法院条款（民事诉讼法第25条） 5、选择法律适用条款（合同法第126条） （四）解决争议条款独立性的含义 1、一般规定合同法第57条 2、仲裁法第19

13、条 3、对合同法第98条的理解 其独立性仅限于一种情形，即合同终止。四、合同条款的解释（一）（合同法第125条）的规定 1、文义解释：依合同所使用的词句进行解释； 2、整体解释：不拘泥于个别文字而立足于合同订立全过程及合同全部条款进行解释； 3、目的解释：按最符合合同目的的方法进行解释； 4、交易习惯解释：依相应的交易习惯进行解释； 5、诚信解释：依诚实信用原则进行解释。（二）不同合同文本的特殊解释规则（三）格式及免责条款的解释1、一般规定（合同法第41条） 格式条款之解释，除遵守合同法第125条合同条款的一般解释规则外，依合同法第4l条，还有其他特别规则： （1）依通常理解的解释； （2）不利于提供方的解释； （3）非格式条款优先的解释。 2、保险法的规定（保险法第30条） 依保险法第30条的规定，保险合同当事人对保险合同发生争议的，应当作出有利于被保险人和受益人的解释。 第三讲 要约与承诺 合同订立的过程，就是反复的要约邀请、要约与承诺的过程。 一、要约的构成要件 1、主体上，要约必须是特定人的意思表示。 2、主体上，要约必须是向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。