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1、破解民事再审新证据认定之困境破解民事再审新证据认定之困境以“证明负担动态论”为路径再审新证据一直是民事诉讼法理论界和司法实务界面对的一个热点，也是一个难点。随着各地民事申请再审案件的增多 ，对新证据的把握上分歧越来越 大，认定民事再审新证据陷入重重困境，笔者试图引入“证明负担动态论”，以期 走出困境。一、认定民事再审新证据面临的困境困境之一申请再审人以“有新的证据”为由申请再审时 ，是否需要对 其提交的证据为“民事再审新证据”予以证明 ？要达到什么样的证明程度？立案 审查时,法院以什么样的方式进行审查？是否需要通知被申请人予以质证？在原判 尚未进入再审时,被申请人是否有参与听证的义务？不参加听
2、证怎么办？被申请人 下落不明怎么办？如何审查认定申请再审人的证据是否为原审庭审结束前已客观存在庭审 结束后新发现的证据？或是否为原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取 得或在规定的期限内不能提供的证据 ？或是否为原审庭审结束后原作出鉴定结 论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据？或是否为原审中未予质证、 认证的足以推翻原裁判主要证据的证据 ？困境之二在人民法院结束立案审查，驳回其再审申请时，有的申请再审 人误读“民事再审新证据”的正确含义，坚持认为新发现的证据就是民事再审新 证据、原审中未提出的证据是民事再审新证据、重新作出的鉴定结论和勘验笔录 就是民事再审新证据、原审未予质证和认
3、证的证据就是民事再审新证据。 对人民 法院驳回其再审申请耿耿于怀 ，四处上访，把人民法院作为其“另一个被申请 人”，状告不止。如申请再审人王某某提出原判决生效后，其继续接受治疗的费用收据作 为请求再审的“新证据”。又如在联合建房纠纷的某房地产开发公司提出原审中 未提交的，在其公司财务账上的购买建材发票作为民事再审新证据，以请求确认原判错误。对驳回其民事再审申请不服，缠诉缠访不止。困境之三进入再审后，被申请人对再审新证据不予质证，对民事再审新 证据可否认定？如何认定？在再审实践中，被申请人往往是原判的胜诉方，不少案件在进人民事再审前，原判决已经执行完毕，对案件再审非常抵触，怠于行使抗辩 权,以“
4、谁主张、谁举证”为由，拒绝向法庭提供任何证据，甚至不参加再审诉讼 活动。在法庭审理中，对新证据不发表质证意见。使诉讼程序设计上的“诉辩双 方对抗”失去平衡和意义。正如有起诉才有答辩；对方已经自认了某项事实，则主 张方就无需举证等等。从传统的举证责任观点或证明负担静态论原理上讲，被申请人当然有权拒绝申请再审人或人民法院的举证要求。这势必让民事再审的审理难以进行。困境之四在民事再审审理阶段，双方当事人是否还可以继续不断地提 交其它新的证据？如果不允许提交，案件事实可能难以查明；如果允许提交，又会 遭遇举证期限和审理期限的问题。当申请再审人所举新证不能证明其主张事实成 立,或所举新证的证明力不能超过
5、被申请人所举证据达到的证明程度时，谁应当负担不能依其主张裁判的危险后果？原判决、裁定是否还能推翻？再审法院应当如 何裁判？若维持原判决、裁定，是否证明进人再审的裁定有错？该裁定是否应被撤 销？在实践中，也常常出现再审维持原判后，申请再审人四处上访，并提出裁定适 用的民事诉讼法第179条第1款第（1）项的规定，即“有新的证据，足以推翻 原判决、裁定的”，为什么进人再审，没有推翻原判决、裁定？以此来证明和指责 再审判决的不公，使人民法院的工作陷入被动。二、破解认定民事再审新证据困境之前提（一）厘清民事再审新证据之内涵最高法院关于适用审判监督程序若干问题的解释（以下简称审监程 序解释）第11条规定的
6、四类“新的证据”的确切含义如下。1.原审庭审结束前 已客观存在，庭审结束后新发现的证据。这里“新发现的证据”是指原审庭审结 束前就已客观存在的证据，有人称之为“新发现的旧证据”，而不是在庭审结束 后新出现的证据。因此上述申请再审人王某某提出的治疗费用收据不能作为民事 再审新证据。2.原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期 限内不能提供的证据。主要是指在正常情况下，即使知道该证据存在，也无法获得 该证据，比如人身损害案件中，当事人在原审中无法找到目击证人，或者因证人出 国或其他原因无法到的，而不是能够提供却不提供的证据。上述某房地产开发公 司提出原审中未提交的购买建材发票，在其
7、公司财务账上，是在该公司的自控中， 不属于客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。3.原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验 ，推翻原结论的证据。这是指同一 家鉴定结论、勘验笔录者根据同样的检材，重新作出鉴定结论、勘验笔录，推翻自 己原先作出的鉴定结论、勘验笔录的情形。因此 ，重新作出的鉴定结论、勘验笔 录未必就是民事再审新证据。4.当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。此类作为再审的新证据应 同时具备下列几个条件。第一，该证据是当事人在原审中便提供的重要证据。首 先,该证据在原审过程中已经向法庭提供；其次,该证据
8、是重要证据或者说是主要 证据,它能够证明案件基本事实、具有足够证明力且必不可少的证据，该证据对应 于案件的基本事实或主要事实，而不是案件次要事实或案件的细枝末节。第二，该证据在原审中未予质证。在原审过程中，当事人将该证据提交给人民法院后，原审法院在开庭审理中并没有对该证据进行质证。第三 ，原判决、裁定书中没有 将该证据作为认定事实的依据。承办法官无论是出于主观还是客观原因，在撰写原审判决、裁定书时，未提及该证据。故原审未予质证、认证的证据必须符合上 述条件才是民事再审新证据。（二）明晰民事再审新证据之构成要件民事再审新证据的构成要件包括形式要件、实质要件、主观要件，三者缺 一不可。1.民事再审
9、新证据之形式要件。从证据形成时间上看：一是申请再审时 新提交的；二是该证据在辩论终结前就已经客观存在的证据，只因当事人在辩论终结前尚未发现或者因客观原因未能提出。2.民事再审新证据之实质要件：一是再审新证据证明力相当强，也“足以”推翻原判决、裁定；二是再审新证据与原审 诉讼主张的请求和事实具有不可分割性。申请再审人提出新证据，再审请求未超 越原审,再审时，仍以原审诉讼请求为审理、裁判的对象和范围。否则，应另行起诉，不应冲破原审裁判的既判力而启动再审程序。3.民事再审新证据之主观要件： 是指当事人在原审未发现并未提交的证据具有不可归责性，没有主观上的故意和 过错。三、以“证明负担动态论”为路径，
10、破解认定民事再审新证据之困境（一）解读证明负担动态论1. 证明负担动态论之内涵诉讼程序的进行，总是围绕着事实的主张一证明负担或举证负担的承受-证据方法的主张一证据方法的提出一证据的辩论一举证负担的转换一心证的 形成与司法判断而展开的。一定事实真伪不明，或被认定真伪不明时，其不利益的 诉讼结果的危险负担，应由何方当事人负担，为证明负担的核心内容。也就是说， 当事人请求依其主张为裁判，必须就其主张事实即待证事实，承担举证证明的负 担。如果当事人想要达到依其主张为裁判的诉讼目的，必须就其主张的特定、必 要、关联的待证事实，在法律规定的或当事人约定的或法院指定的期限内，及时主 张该证据方法，并在法庭审
11、理时，向法庭提出该证据方法，并进行必要的证据辩 论。如果不能举证或举证不能达到证明程度，则应当负担不能依其主张裁判的危 险后果。可见，证明负担是一个动态过程，伴随着当事人的举证、抗辩、再举证、 再抗辩的一系列诉讼行为而展开的。因此 ，笔者认为证明负担动态论就是对 证明负担进行分配的理论，即证明负担动态论将证明负担分为主张负担、举证负 担、心证负担三部分。将主张负担和心证负担确定给原告、上诉人、申诉人、申 请再审人;将举证负担随着当事人之间的举证、抗辩、再举证、再抗辩进行动态 的分配,当事人对其争执焦点主张，均应提出相应的证据进行必要的证明，如果不 能提出此类证据支持其主张或抗辩，法院即可以认为
12、其主张或抗辩不成立。2. 证明负担动态论之核心价值证明负担动态论属于证明负担分配的理论，而证明负担分配的核心价值在于作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时，一方当事人因此而承担 的不利诉讼后果，证明负担分配之所在，乃当事人胜诉败诉之所在。正是由于这种 证明负担制度解决在诉讼中如何分配证明负担或如何确定证明负担承担问题，在整个民事诉讼过程中都发挥着重要的作用，学术界被称之为民事诉讼的“脊椎 骨”。证明负担动态论传承和发扬了这种核心价值。3. 证明负担动态论之本质证明负担动态论对证明负担的分配，实际上是举证负担的分配，主张负担 与心证负担均不存在分配的问题。因为主张负担与心证负担都是静止状态
13、的，而举证负担是随一方当事人提出主张的事实和证据，他方当事人提出抗辩，或者他方当事人提出新的事实主张，各方基于诉讼促进义务、真实诉讼义务而形成必要 的争执焦点，对其争执焦点主张，各方应当提出相应的证据进行必要的证明，如果 不能提出此类证据支持其主张或抗辩，法院即可以认为其主张或抗辩不成立，至 于是否依其主张或抗辩裁判，则要看各方的举证负担是否卸除而定。证明负担动态论的本质就在于令没有心证负担的当事人承担一定事由的 举证负担，以促进诉讼的进行与真实的发现。它是“谁主张、谁举证”原则的例 外与补充。4. 证明负担动态论的功能(1)为法院处置要件事实真伪不明情形提供裁判上依据；(2)为双方当事人围绕
14、要件事实展开攻击和防御提供依据；(3)为法院行使释明权时指导当事人的主张和证明活动提供依据；(4)为确定发生争议时由哪一方当事人首先提出证 据这一程序性问题提供依据；(5)为区分本证与反证及确定法院调查证据的顺序 提供依据 佝 为识别和确定诉讼上的自认提供依据；(7)为法院对当事人的证明活动进行评估、正确评价当事人的证明情况提供依据；(8)为当事人及诉讼代理人 预测诉讼结果提供依据。5. 证明负担动态论的实践意义证据不可能直接向裁判者展示案件事实的真相。证据自身尚需甄别，依据证据认定事实亦需要借助思维推理。在此过程中，裁判者理所当然居于决断者的 地位。但是，双方当事人的积极参与，不仅丰富了裁判
15、者的“知识库”信息，而且 有助于裁判者将其“知识库”中的一般知识转化为指向具体争议问题的情境化 判断。11诉讼各方从不同的角度和立场出发来观察和认识证据，对证据进行充分辩驳，以便审判人员能够做到“兼听则明”。12正如德维林教授所言，“两个与案件结局都有利益 牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜寻事实真相 ，要比那种仅有一名公正的 探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。” 13证明负担动态论正是考虑到在当事人之间发生的纷争，仅仅由一方当事人提出证据予以证明事实的成立，不及双方当事人或者多方当事人提出证据更全 面、更客观、更迅速,故基于公平原则及合乎裁判的迅速及真实发现的目的，将举证
16、负担予以适当分配，所以证明负担动态论的实践意义，一方面在于发现法律真 实,另一方面,使法律真实更接近于客观真实，以终结案件审理。从而有利于各方 当事人获得同等的司法保障。（二）证明负担动态论在司法实践中的应用情况我国在司法实践中早就在应用证明负担动态论解决实际问题，例如,最高人民法院在关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第111条规定：“案件的同一事实，除证明责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先证明，然后由另 一方当事人证明。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续证 明。” 1998年最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要（三）更
