商业地产的相关法律知识知识讲解

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1、商业地产相关法律知识商业地产与住宅的区别商业地产是包括购物中心、商业街、主题商场、专业市场、批发市场、折扣店、 娱乐类商业房地产、住宅和写字楼的底层商铺等与住宅有很大区别的房地产产品。大 多数的住宅类产品如公寓、经济适用房、别墅等，开发商大多数采取开发销售的模式， 其资金回收模式相对简单，而大多数的商业地产项目是只租不售、或只销售部分面积， 靠企业长期持有，长久运营、产生大量、稳定的现金流给企业速写为稳定的高投资回 报率.大多数业主在购买住宅类产品时，是买来自住的，而大多数的商业地产类产品的 购买者在购买商业地产类产品时，是作为一种稳定型、投资回报率较高的一种投资工 具，买来作投资用的。开发商

2、只要将房子卖出去，将社区的物业管理做好就可以了。总之在做商业地产时，考虑的不仅仅是如何将商铺卖出去，而且还要考虑后期的 经营、推广，要帮助商铺的投资者、经营者带来长期稳定的回报。 商业地产所涉及的当事人的关系在各种商业地产操作模式中，主要涉及的当事人有：开发商（经营管理公司）、 投资者（业主）、消费者（顾客）、经营者（租户），此四方当事人的有机结合形成了 商业地产的价值链。在此价值链中，存在着开发商与投资者的商业物业的买卖合同关 系和返租（或委托经营管理）合同关系；开发商与经营者之间存在着租赁合同关系， 而对于终端消费者即顾客来讲，培养忠实顾客需要经营者和开发商的细心培育、呵护， 共同实现细节

3、服务和合理价格的商品销售，不同的合同法律关系之间不是割裂的，租 铺问题解决得好是旺场的必要条件（但不是充分条件），售铺问题解决得好是旺场的 补充条件（既不是必要条件，也不是充分条件），旺场问题解决得好才是租、售铺的 充分必要条件，也才是商业地产成功的标志。一、如何解决商业项目售后包租的法律风险（一）、售后包租的概念：商品房售后包租是指房地产开发经营企业为促进销售，在其商品房出售时与买受 人约定，在出售后的一定年限内由该房地产开发经营企业以代理出租的方式进行包 租，以包租期间的租金冲抵部分售价款或偿付一定租金回报的行为。建设部于 2001 年 6 月颁布实施的商品房销售管理办法第十一条规定：“房

4、地 产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”第四十 五条又规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者 代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”售后包租有多种形式， 包括返租回报、带租约销售、利润共享、保底分红等。（二）、售后包租的法律分析：建设部商品房销售管理办法出台的目的是为了防范楼市泡沫，以防止哄抬楼 价，同时防范金融风险。但是随着近年来商业地产的兴起，业内现在似乎认为售后包 租是一种发展方向，不断出现打擦边球的现象。在南方一些城市目前已对售后包租放 松了管理，上海市还出台了上海市房屋售后包租试行办法。房地产界、金融界人

5、 士对此问题也有了新的看法，认为售后包租不能一律归为违规行为，而且随着房地产 业和金融业日益紧密的联系，其金融风险也会相应降低。从法律上分析，按照商品房销售管理办法第四十二条的规定，“房地产开发 企业采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期 改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款”开发商违规进行售后包租，其行为有 可能被行政主管机关责令停止，并承担相应行政责任，但由于不违反法律、行政法规 的强制性规定，开发商与业主签订的商品房买卖合同和包租合同还是有效的。因此， 售后包租问题归结起来，实质上是一种政策风险。（三）、售后包租风险的规避：从以上分析可以看出，对于此种政

6、策风险，从法律关系上规避是比较有效的方法。 在商业地产售后包租中，包含两个方面的法律关系，即商品房买卖关系和房屋租赁关 系。如果开发商既作为买卖合同的当事人，又作为租赁合同的当事人，则显然构成售 后包租。因此，在商业地产运作中，建议成立专门的商业地产经营公司，对商业地产 项目进行统一经营管理。在商品房买卖关系中，由开发商做为出卖人与业主签订合同， 在租赁关系中，由商业地产经营公司作为合同当事人，与业主统一签订租赁合同，这 样就从形式上避免了售后包租的法律风险。而且，此种模式还非常有利于商业地产的 经营管理。我们认为，该模式在目前的商业地产运作中，是风险较小、效果明显的一 种模式，也是最适合我公

7、司商业模式的。总之，我们认为售后包租更多的是一个政策问题，而不是法律问题。只要在宣传 过程中不要进行过分的夸张，或者引起业主的强烈不满而进行大量投诉，政府也就不 会干预太多，并需要和相关部门进行良好的沟通。不管怎么样，政府鼓励的是理性的 投资，而不会鼓励任何投机行为。二、商业项目设计变更、面积误差、延期交付等纠纷如何解决？商业项目的设计变更、面积误差、延期交付等问题与住宅所适用的法律、法规是 一样的，首先要看合同中对于这些问题的约定，如果合同中没有明确的约定，那么适 用商品房销售的法律、法规。对于设计变更，根据商品房销售管理办法第二十四条规定房地产开发企业应 当按照批准的规划、设计建设商品房。

8、商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更 规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结 构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质 量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起 10日内，书面通知 买受人。买受人有权在通知到达之日起 15 日内做出是否退房的书面答复。买受人在 通知到达之日起 15 日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的 房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买 受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。关于面积误差，商品房销售管理办法第二十条规定，按套

9、内建筑面积或者建 筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处 理方式。合同未作约定的，按以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在 3以内（含 3）的，据实结算房价款；（二）面积误差比绝对值超出 3时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产 开发企业应当在买受人提出退房之日起 30 日内将买受人已付房价款退还给买受人， 同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面 积误差比在 3以内（含 3）部分的房价款由买受人补足；超出 3部分的房价款由 房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差 比绝对值在 3以内（含

10、 3）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值 超出 3部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。产权登记面积合同约定面积面积误差比=xlOO%合同约定面积因本办法第二十四条规定的规划设计变更造成面积差异，当事人不解除合同的， 应当签署补充协议。延期交付的法律规定：按照合同中关于延期交付的赔偿比例进行偿付，如果违约 金的比例不足以弥补当事人的损失的，应按照当事人的实际损失予以补偿。当事人的 实际损失由其举证。三、两个产权人，一个经营者，如何规避开发商的风险？其实两个产权人，一个经营者对于开发商而言的风险性比业主的风险性要小，因 为许多商业拆分出售，最终产权人很少能够得到收益，因为商业投

11、资和经营受到多方 面因素的制约，在此问题中不予赘述。单就此问题，两个或者多个产权人，一个经营 者，主要凸现的问题是，因为产权人购房的时间不一致，造成的返租协议与租赁协议 的时间不一致，不容易管理。如果其中一个产权人不同意出租，自然给经营者造成损 失。同时，对于装修和隔断等设计面积划分的问题也比较容易引起纠纷。这要区分两种情况：（一）如果开发商先租后售，即经营者与开发商签订的租赁 合同时间在前的，开发商在销售此商业的时候，可以将此几套商业返租的时间统一， 并尽量与经营者的租期相一致。同时，尽量减少面积变更的问题。销售合同和返租合 同应依照租赁合同的内容进行签订。（二）如果开发商先售后租，租赁合同

12、应尽量依 照返租合同进行签订，比如面积问题，不能将几间店铺打通，造成面积变更，容易引 起纠纷。租赁合同的租期也尽量按照返租协议中时间短的为合同的期间。此类问题最重要的是不要将不同产权人的财产混淆，能够明晰产权，分散经营和管理， 避免不必要的纠纷。四、商业项目是否需要成立业主委员会？商业项目的业主委员会和住宅项目是不同的。设立该业主委员会作为业主的代表 和授权机关，在实际工作中可以节省公司的时间和资源，不用去应付每一个业主。同 时可以通过业主委员会给经营管理公司授权，那么处理事情比较简洁，从而方便管理。 但是同时也应该对这个委员会进行充分的认识，尤其是业主委员会可能脱离公司的控 制，或者采取与公

13、司不合作的态度，或者对公司的事务进行太多干预，对公司的工作 是很不利的，甚至它可以在期限届满后通过决议另行指定管理公司，那样的话公司的 前期工作就可能失去意义。所以设立这个委员会与否不是关键，而主要在于通过一些约定限制和引导这个委 员会配合公司的工作。五、经营管理公司对拥有产权业主的约束力问题。商业地产中的经营管理公司实际就是指开发商，商业物业建成后是由商业经营管 理公司负责经营，开发商在商业地产中既承担着商业物业开发的职能，又承担着对商 业物业后期经营管理的职能。在产权式商业物业操作模式下，存在着售、租、旺场的 逻辑关系，在此逻辑关系下，售铺后业主即取得产权，要保证正常租赁关系的维系和 良好

14、的经营状态，需要业主放弃对商铺放弃占有、使用、处分的权利，其只享有收益 权，经营管理公司需要在这三项权利上对业主进行约束，才能保证业主对经营管理公 司的干扰。六、先租后售的法律问题可行性：根据建设部的城市房屋租赁管理办法规定，商品房的租赁标的应该是现房（已 经竣工、并且有明确的权属的）。而天津市房屋租赁管理规定对这个规定有所变 通，虽然认为“未依法取得房屋所有权证书或者其他合法权属证明的（不得进行出租）” 但同时其认为“出租在建房屋的，应当符合国家和本市有关商品房预售的条件。”这里 出现了对在建房屋进行租赁的认可。也就是说，即使房屋没有竣工验收，房屋实际权 利人（开发商）有权作为出租人向承租人

15、出租该房屋，但是此时要符合国家关于预售 的条件，包括：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持 有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建 设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。同 时应当办理完毕销售许可证。可能遇到的问题：在公司的实际操作中可能遇到困难，办理租赁备案时，无法提供房屋权属证明（但 可以提供土地证作为相关证明）。还有就是招商过程中的宣传，承租人的认可程度以 及对预期收益的担忧（商业风险），还有就是政府的干预（政策风险）。另外，天津市 规定:出租商住两用楼的底商用于餐饮、娱乐、洗浴、洗染等经营

16、活动的，房屋出租 人应当事先征得房屋相邻关系人的书面同意，并应当按照国家和本市有关规定办理相 关手续。那么在实际操作中，这样的操作无疑会增加租赁的难度。合同设计及条款问题而实际上，承租人无法在签订协议时立刻进行装修或者营业，对房屋也没有任何 实际的控制权。那么合同什么时候生效、租金何时起算、相关权利义务何时开始等等 都是问题。因此只能够将租赁合同设计为“附条件生效合同”，也就是设计某一个时间 点，如：竣工验收合格、办理总登、办理产权证或者其他一个时间，作为合同生效的 时间，并设定根据招商的实际情况设定违约责任，保证开发商的主动权。或者先签订 一个认租书，通过该认租书固定一些正式合同的主要条款，达成一致旦并不生效，再 在时机成熟时转正式的合同。当然这个合同设计需要符合法律规定，更要符合公司的 商业利益。谁是合同的甲方？而在前面所述的模式下，没有出售房屋的