法律职业资格司法综合

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1、（A） 司法综合 -2（ 总分： 100.00 ，做题时间： 90 分钟 ）一、 B 分析题 /B（ 总题数： 4，分数： 100.00）1.2011 年 5 月 23 日午夜，施先生在胡文路练车时，一男一女两个中年人拉开他车门就坐了进去，称他们 的亲人在虹桥出了车祸。现在时间太晚了，打不到出租车，请他载一程。施先生说：“当时，我觉得人家 事情挺急，啥都没想就答应了，根本没要钱。结果到地方以后，女的一边拿出 20 元钱往我手里塞，一边把 车钥匙拔了；而男的则用身体压住我，接着执法大队的人就出现了。”最后，施先生交了 1 万元罚金才取 出了被扣押的车辆。 无独有偶，浙江温州的陈先生是位商人。 2

2、010 年 9 月初，他的送货司机在上海闵行 区浦星公路遇人拦车，他说自己肚子疼需要去医院，请司机载其到前方路口，愿意给 5 元钱。虽然司机根 本没收那 5 元钱，仅仅是出于爱心想帮下“肚子疼”的搭车者，结果到了路口就被城管当黑车查处。最后 陈先生被罚款 1 万元。 原来闵行区执法大队在以上两个案件的执法过程当中使用了不正当的取证手段。一 般的流程如下： 交通执法大队一中队的一名队员通过社会人员将执法的时间、 地点告诉“乘客” （ 一般也是 交警 ） 。然后“乘客” （交警 ）开始佯招私家车，在私家车载乘后，往往故意让执法人员检查。执法人员根据 “乘客” （交警 ）的供述制作了笔录，作为私家车

3、从事非法营运的证据。最后发现，“乘客”（交警 ） 的陈述存在虚假，是典型的“钓鱼执法”。 问题 作为一名法律职业者，请你谈谈对此问题的认识和思考。 要 求 （1） 用相关的法学知识阐述你的观点和理由；（2） 说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； （3）答题文体不限，字数不少于 500 字。（分数： 25.00 ） 正确答案： （ 参考答案一 “钓鱼执法”不合法 黑车现象在全国多个城市均存在，其对交通管理秩序、驾 乘人的生命安全等都构成了一定的威胁， 因而打击黑车是应当的， 也是合法的。 但是在打击黑车的过程中， 进行行政执法和行政处罚，必须符合行政合法的原则。上述两个案件中的“钓鱼执法”行

4、为，明显违背了 行政合法原则的基本要求。 行政合法性原则是我国行政法的基本原则，其要求政府的具体行政行为应当符 合成文法规定的权限、规则、程序等。具体行政行为是否合法的标准有以下几点，违反其中之一就不能认 为行政行为合法，也就是法定的应该撤销的行政行为：第一，行使行政职权的主体合法；第二，合乎法定 的职权范围； 第三， 作出具体行政行为的证据确凿； 第四， 作出具体行政行为时适用法律法规正确； 第五， 具体行政行为的实施符合法定的程序；第六，作出具体行政行为不得超越职权或者滥用职权。在本案中， 对施先生“非法出租营运”的处罚证据是否充分暂且不提，相关行政机关搜集该证据的手段即构成违法： 利用车

5、主的善良骗上车， 强行给钱并拨去车钥匙， 将公民的善意做好事行为强行定性为非法营运， 这种“钓 鱼”取证的行为应当因取证手段的不合法而无效，相关证据也不得作为行政处罚的依据。 不仅如此，行政 机关在进行具体行政行为的过程中，还应恪守行政合理原则。具体而言，行政机关应当遵守：第一，适当 性原则：在执行法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，而不 是按照行政主体的主观判断来决定某种措施是否适当；第二，必要性原则：行政主体在若干个适合用于实 现法律目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施，亦即这种损害是实现法律 所必需的；第三，比例原则：行政主

6、体应适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益 之间的关系，禁止那些对个人损害已经超过了社会就此所获利益的措施。与上述原则相对比，本案行政机 关的行为无疑严重违背了行政合理原则，属于不适当、不必要、不成比例的行为，不仅损害了行政相对人 的合法权益，也对行政机关的公信力，甚至社会的道德风尚构成了极大的伤害。 所以，“钓鱼执法”既不 合法，也不合理，这种相关行政机关在利益驱使及不科学的绩效考核机制下，严重侵害行政相对人的恶劣 行径，应当受到法律的严厉惩处。 参考答案二 在材料中，施先生和陈先生都遭遇到“钓鱼执法”，即 交警伪装成“肚子疼”或者“有急事”要求私家车的司机载一程，然后假装

7、给钱后执法大队出现，进行罚 款。以上的行政机关的行为让当事人哑口无言。但是，行政机关以上的行为是违法的，因为它从根本上违 背了政府的“行政公开”和“行政公正程序”的原则。 “行政公开”，又称阳光行政，指的是行政机关应 向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐 私的信息，不在公开之列。这个是行政公开原则和行政正当程序原则的重要体现，是公民知情权的重要保 障。 行政行为应该符合“合法行政原则”。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定 进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法

8、人和其他组织义务的决定。结合本案，交警大队引诱行政相对人(当事人 ) 进行违法的行为，设置陷阱的“钓鱼”行为是没有法律依据的，违背了合法行政原则。 行政行为应该符合“合理行政原则”。行政 机关实施行政管理应当遵循公平、公正的原则。它要平等对待行政管理相对人，不徇私、不歧视，行使自 由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当是必要和适当的。行政机 关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的， 应当避免采用损害当事人合法权益的方式。 结合本案， 警察主动设计陷阱，仅仅是为了获得罚款，这样的行为是不合法的。行政主体应当将行为的依据在实施行 政权或者作出最终行政决定之前，

9、向社会或行政相对人公开。公开的方式应当符合法律的规定，如没有法 律规定，行政主体应当采用便于社会和行政相对人了解的方式。 行政行为应该符合正当程序原则。行政机 关实施行政管理， 除了涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、 个人隐私外， 应当公开， 注意听取公民、 法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权 和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，交 警除躲在暗处进行监控外，还增加了演戏的成分，并且在进行处罚时并没有给予行政相对人知情权、参与 权和救济权。 而公开原则要求行政主体应当将行政决定的形

10、成过程中的有关事项向行政相对人和社会公开。 综上所述，只有行政公开才能保障行政权力的行使符合依法治国的要求，保证行政行为在法律限定的范围 内行使。同时，行政公开是人民参与政治的前提，是行政活动置于人民群众的监督之下的民主政治的基本 要求，是公民宪法上的基本权利在行政法中的具体体现，是实现公民知情权的重要前提。只有行政公开， 才能促进公民对行政的参与，提高行政行为的可接受性，加强对行政机关的监督，维护公民合法和正当的 权利。 ) 解析： 解析 这道题目属于自由型评论式论述题，考生可以就题目材料中给出的问题自由地加以评论，提 出自己的见解。题目要求从行政法理论的角度进行分析，可见这道论述题主要考查

11、的是“钓鱼执法”的合 法性和合理性的问题。明显可见，行政机关的执法行为存在问题。我们就可以先从合法性角度谈起，运用 相关套路，论述合法性之要求，并结合本案分析。同时，考生还可结合行政行为合理性之要求，对“钓鱼 执法”的合理性进行批判。总之，只要考生对行政行为合法性和合理性的要求记忆比较牢固，则对本题的 回答并非难事。2.2010 年，某民营企业主王先生欲投资废塑料炼汽油、柴油项目，该项目曾经被国家经贸委等部门倡导为 是变废为宝、利国利民的环保项目，因而王先生的投资申报获得当地主管部门的许可，但当所有许可手续 办下来， 历尽艰辛炼出第一桶油时， 相关主管部门发现废塑料炼油技术不成熟， 可能造成二

12、次污染等后果， 于是又联合下文关闭了企业，也未给该企业主任何补偿。企业主一直上访至今，问题仍未解决。 问题 作为一名法律职业者，请根据行政法基本原理对此事加以评论。 要求 (1) 用相关的法学知识阐述你的观点和理由； (2) 说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； (3) 答题文体不限，字数不少于 500 字。 (分数： 25.00 ) 正确答案： ( 信赖保护亦不应严重损害公共利益 王先生由于信任了当地人民政府相关部门的行政许可，为 企业的设立进行了巨大的先期投入，而相关部门却最终撤回了对之的行政许可，这很明显侵害了王先生的 信赖利益，违反了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。 信赖保护原则

13、是行政法的基本原则之一，这一原 则为了维护行政相对人的合法权益，维护政府和相对人之间的信任关系，要求行政主体在撤销违法行政行 为时，对于确认权利或给予法律利益的行政行为，即使出现应撤销的情形，原则上也不可以撤销，受益人 对此行政行为的信赖利益应该受到保护。这是因为政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦 作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖；而且与政府相比，行政相对人在行政许可的过程中无论在信 息等各方面都处于绝对弱势的地位，其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在，法 律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益， 禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定。

14、根据这一原则的要求，当地人民政府擅自撤回行政许可的行为当然值得商榷。 但是，由于本案情况比较特 殊，在废塑料炼汽油、柴油项目科学性不确定，并可能造成二次污染，甚至影响周边人民群众生活的情形 下，如果根据信赖保护的原则维持行政许可，可能会导致对公共利益的严重侵害。在维护王先生个人利益 还是维护公共利益的取舍之间，行政法理论一般认为还是应该以维护公共利益为关键考虑，而且王先生的 个人损失是有限的，甚至是可能设法挽回的。至于王先生的经济损失，如果其在申请行政许可的过程中完 全没有任何过错，那么当地政府有义务根据信赖保护的原则对其经济损失给予合理补偿，包括采取其他方 案为其挽回部分经济损失，而非本案中

15、的完全不作为致王先生合法权益不保，从而走上数年的艰辛上访道 路。 因而，行政许可的授予应当秉承合法、合理原则，并应当谨慎而不应轻率。在行政相对人的信赖利益 与公共利益发生矛盾时，应当以公共利益优先，但是应当对无过错的行政相对人以适当补偿。 ) 解析： 解析 本题涉及的主要知识点一目了然，就是行政许可的信赖保护问题。下面给出的是根据信赖保 护理论得出的比较中规中矩的答案，其基本采用了套路二，但是还要结合案情提出实际解决方案。3. 关注城市乞丐问题，在构建和谐社会的大背景下，也越来越为社会公众所关注，城市乞丐的存在，造成 了许多问题。比如影响市容，影响人们的正常生活等，影响了城市的投资环境，造成了

16、城市的不安定，甚 至是社会的不稳定，所以各大城市都采取了不同办法进行治理。某市针对地铁乞讨、散发小广告、违规设 摊、卖报等行为进行了地铁整治行动，其中有一项措施：对于连续查到 3 次以上的违规者，将以“扰乱公 共秩序”处以刑事拘留。此措施一出，引起了人们对该措施的各种争论。 问题 作为一名法律工作者， 请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。 要求 (1) 用相关的法学知识阐述你的观点和 理由； (2) 说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； (3) 答题文体不限，字数不少于 500 字。 (分数： 25.00 )正确答案： ( “三次乞讨就刑拘”既不合理也不合法乞丐问题已经逐渐变成了一个大城市的社会问题，各个城市为了治理这一现象，想出了各种办法。材料中，某市为了更好地达到治理效果，竟然动用了刑事拘 留这种手段，而且还戴有“扰乱公共秩序”的帽子。我认为，这种措施非但不是我国法治的进步，反而是 一种不足的体现， 它实际上反映了政府机