《股权代持问题详析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《股权代持问题详析（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、股权代持问题详析目前，股权代持已成为人们熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定限度上使投资人更便捷地做出合适的出资安排。但这种变通安排却面临着合法性等主线问题，并且随着社会信用体系的建立与完善,还将面临其她某些更加严峻的问题。在公司上市过程中，该问题的浮现也许会损害到拟上市公司股权的清晰性,进而也许引起诸多的利益纠葛和法律纠纷，因此证监会对此始终是明令严禁的。同样，对于拟挂牌新三板的公司来说,全国股转系统也明确规定公司清理好股权代持问题。一、股权代持的因素有关股份代持的因素,重要有：1）某些人的身份当时不适合做股东，通过代持间接向公司投资;）实际投资者人数太多，一
2、种团队的股份放在一种人身上，既保证了工商程序的简便,也便于员工管理；3）为了互相担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联公司；4)为了规避法律的某些强制性规定，采用代持形式完毕投资或交易。二、股权代持的法律效力国内公司法虽然没有明确的有关股权代持的条款,但是从第3条“记载于股东名册的股东可以依股东名册行使股东权利；股东未经工商行政管理机关登记的,不得对抗第三人”的规定的字里行间并未排斥股权代持的效力。最高人民法院在总结各地有关股权代持审判实践的基本上,于1月27日发布了有关合用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三），该解释明确:股权代持如无以欺诈或胁迫行为并损害国家利益、歹意串通损害第三人
3、利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违背法律或行政法规的强制性规定等五种情形,应当认定股权代持合同有效。同步，公司法解释三对于委托持股安排中易引起争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定，这从侧面承认了委托持股自身的合法性。司法实践中，法院一般重要审查股权代持行为与否违背法律或国务院颁布的行政法规的强制性规定。实际出资人如果祈求公司将其名称记载于公司章程，则需要其她半数以上股东批准。其她半数以上股东不批准的,实际出资人无法获得股东身份，但可以根据合同法的规定祈求名义股东履行分红交付等义务。司法解释三中股权代持规定针对的是有限责任公司,并未波及股份有限公司。有限责
4、任公司具有人资二合的特性，而股份有限公司则是纯正的资合公司，根据法理，认定股份有限公司股权代持有效性的条件比有限责任公司更为宽松。只要双方有有关股权代持的商定，实际出资人实际出资，不违背法律或法规的强制性规定即应认定股权代持行为有效。证券法及其她与公司上市、挂牌有关的法律和行政法规并没有规定股权代持这一行为自身无效,监管部门为保证股权清晰而合用的监管审查口径也只是规定公司对股权代持的行为进行清理，而并未否认股权代持自身的合法性。国内现行法律体系中有关股权代持的重要规定()司法解释最高人民法院有关合用若干问题的规定(三)(如下简称公司法司法解释(三)中波及股权代持的有关条款如下:第二十五条 有限
5、责任公司的实际出资人与名义出资人签订合同,商定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其她股东半数以上批准,祈求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。第二十六条 名义股东将登记
6、于其名下的股权转让、质押或者以其她方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,祈求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定解决。名义股东处分股权导致实际出资人损失,实际出资人祈求名义股东承当补偿责任的,人民法院应予支持。第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,祈求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范畴内承当补充补偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承当补偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。(）有关法律规定中华人民共和国合同法第五十二条规定，有下列情形之一的,合同
7、无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段签订合同，损害国家利益;(二)歹意串通,损害国家、集体或者第三人利益;（三)以合法形式掩盖非法目的；（四)损害社会公共利益;(五）违背法律、行政法规的强制性规定。中华人民共和国物权法第一百零六条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人获得该不动产或者动产的所有权：（一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让;(三）转让的不动产或者动产根据法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人根据前款规定获得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人祈求补
8、偿损失。当事人善意获得其她物权的,参照前两款规定。三、股权代持也许存在的重要法律风险股权代持的法律风险重要来源于其实际出资人(即“隐名股东”)与工商登记的股东(即“代持股人”或“显名股东”)的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权却未登记在其名下，其在法律上不能固然地被认定为公司股东。隐名股东也许面临的法律风险重要涉及如下几类：(1)股权代持合同的法律效力被否认的风险国内公司法目前没有明确规定有关股权代持的条款，有关股权代持的法律效力重要规定在最高院的司法解释中。可以说公司法司法解释（三)在原则上承认了股权代持合同的法律效力,但觉得股权代持合同固然有效则是一种误解，因其第二十五条
9、第一款中明确规定“如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”也就是说，如存在合同法第五十二条规定的情形，股权代持合同将被依法认定为无效。合同法第五十二条的具体规定为：“有下情形之一的,合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段签订合同，损害国家利益;歹意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益;违背法律、行政法规的强制性规定。”根据以上公司法司法解释（三)第二十五条第一款及合同法第五十二条的规定，结合实践中的具体状况,如果设定股权代持的目的在于歹意串通、损害第三方利益、以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，则股权代持合同一般就会被认
10、定为无效，因而更容易引起法律纠纷。例如,外资为规避市场准入而实行的股权代持或者以股权代持形式实行的变相贿赂等,该等股权代持合同最后也许认定为无效，公司也有也许因此承当相应的法律责任。实践中,股权代持合同违背合同法第五十二条的规定的情形有:公务人员违背中华人民共和国公务员法等有关规定，以股权代持的形式经商的;隐名股东规避国内法律的严禁性规定，以显名股东名义对目的公司进行投资的。此外需引起注意的是,公司法司法解释（三)仅仅明确了股权代持合同的合法地位,但并未明的确际投资人的合法股东地位;明确了根据股权代持合同保护实际投资人的投资权益,但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严格按照公司法的
11、规定执行。(2）名义股东被规定履行公司出资义务的风险由于代持合同的效力不能对抗善意第三人,因此名义股东承当公司的出资义务。如果浮现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中,也存在出资不实被公司或善意第三人规定补足出资的情形,这种情形下名义股东不得以代持合同对抗议公司或者善意第三人。虽然，名义出资可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。(3)税收风险在股权代持中,当条件成熟、实际股东准备解除代持合同书时,实际出资人和名义股东都将面临税收风险。一般而言,税务机关往往对于实际投资人的一面之词并不承认，并规定实际股东按照公允价值计算缴纳公司所得税或者个人所得税。(国
12、家税务总局公示第3号对于公司个人代持股的限售股征税问题进行了明确。具体而言,因股权分置改革导致原由个人限售股获得的收入，应作为公司应税收入计算纳税。根据该规定完毕纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再缴税。然而，国家税务总局公第39号文献仅合用于公司转让上市公司限售股的情形,对于实际生活当中普遍存在其她代持现象仍存在双得征税的风险。（4）面临公司注销风险这种风险重要存于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据国内的有关法律法规，外商投资公司必须经有关部门批准设立。为规避这种行政审批准,存在某些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种状况下,如果发生纠纷,根据有关审判
13、实务,有关代持合同效力可以得到承认,但实际出资人不能直接恢复股东身份,需要先清算注销公司,再经有关部门审批设立外商投资公司。（5)显名股东歹意侵害隐名股东权益的风险在一般的股权代持关系中,实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托,在台前代为行使股东权利。面对多种诱惑，显名股东很也许违背股权代持合同之商定，侵害隐名股东利益，其重要情形涉及：名义股东不向隐名股东转交投资收益;名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商);显名股东擅自处置股权(转让、质押)，等等。(6）隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险虽然公司法司法解释(三)第二十五条原则上肯定了股权代持合同的法律效力，但投资
14、权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。隐名股东如果想从幕后走到台前,成为法律承认的股东，光凭一纸代持合同是不够的。根据司法解释，必须通过公司半数以上股东批准,实际出资人方可向法院祈求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后,隐名股东才可以成为显名股东并向公司主张股东权利。()显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险在股份代持构造之下,股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人(重要是显名股东的债权人）获得针对显名股东的法院生效判决,该第三人极也许提出
15、针对代持股份的执行祈求。在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行祈求(提出执行异议)在法律上没有明确规定,因而存在极大的法律风险。四、新三板对股权代持的态度在中国资我市场，股权代持是绝对的禁区。目前，对于公司上市时存在的股份代持,证监会的态度是明确的,即不容许存在代持。之因此严禁代持，一是由于初次公开发行股票并上市管理措施中规定:发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，如存在代持,将有也许导致股权不清，容易发生纷争，导致公司不稳定;二是代持将有也许使公司股东超过200人;三是代持也许隐藏违法犯罪,也许产生腐败。为此
16、，证监会官员明确表态：员工持股进行代持的，除了有特殊政策,否则不被容许上市。特殊政策当时一方面指股份制试点初期如全聚德等进行定向募集的公司,披露清晰、能拿到有关批文;另一方面指中国平安等因股权构造拿到特批的员工持股案例,其她状况均需在上市迈进行清理。挂牌条件指引规定拟挂牌公司的股权构造清晰，权属分明，真实拟定,合法合规,股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。“新三板”对股份代持相对采用了比较宽容的态度，只要充足履行信息披露义务并在申报前予以还原,即便实际控制人变更,也不会构成实质性障碍。对于拟挂牌公司小股东的股份代持,在不影响拟挂牌公司实际控制人认定和股权稳定性的状况下，即便挂牌前未经还原也许也不构
