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1、浅谈劳动合同中的“意思自治”意思自治作为民法的基本原则，在理论研究领域与司法实践过程中都得到充分的探讨和适用，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。意思自治是指当事人基于自身的意思表示为一定行为和不为一定行为的自由。合同法中的个体自治包括缔约与否的自由、缔约相对人的选择自由、确定契约内容的自由以及选择契约形式的自由。然而，任何一种自由本身都包含着某种限制，没有限制便无所谓自由。没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实生活中是不存在的。缴纳社会保险费不能协商约定某服饰公司的品牌服饰在全市各大知名商场都设有专柜。零售行业有个特点，员工的离职率比较高，
2、刚招用了一名营业员，做了半年左右便辞职了，这样的情况不在少数。该服饰公司也遇到同样的问题。由于离职率高，往往公司刚为员工办理好录用备案手续，缴纳了才2、3个月社保，就又要办理退工退保手续，公司人事部疲于奔命，弄得苦不堪言。今年年初，公司录用了一名新员工，就在公司为其办理录用手续、缴纳社保时，该员工提出不要公司办理录用手续，也不要公司为其缴纳社保，每个月公司只要给她400元社保补贴就可以了。她的理由就是为公司省麻烦，也可以减少公司的成本。公司认为此方法可行，一来可以减少人力成本支出，二来万一该员工也只做几个月，还可省却办理录用退工的手续，既然员工提出这样的要求，何乐而不为呢?于是，公司与该员工在
3、劳动合同中约定了经双方协商一致，公司不为其缴纳社保，每月额外补贴400元的条款。之后，公司与每位新进员工都协商采用该方法。类似的情况，在部分批发零售业和商务服务业内也屡见不鲜。由于这些行业普遍具有高离职率的特点，企业也更愿意采用以额外补贴来代替缴纳社保的方法，以减少企业人力资源的浪费。众所周知，我国法律法规规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法定义务，具有强制性，劳动合同法也规定了，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并且要求单位支付经济补偿金。但是在上述案例中，不需要公司缴纳社保首先是由劳动者个人提出，且双方对此约定均达成了一致，既然是双方协商一致、意思自治的结果，该约
4、定是否有效呢?意思自治原则是民法基本原则之一。意思自治即当事人依照自己的理性判断，设计民事活动，管理自己的事务;也就是说，每个人在进行民事活动时，都可以在法律的框架内，根据自己的理性判断，自主选择是否参与某项活动、选择参与活动的对像与谁一起参与某项活动以及选择是否从某项活动中退出。我国合同法对合同意思自治的规定体现在第一章第四条中，该条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” 这一规定使民法理论上的意思自治原则在合同法中得以体现。然而，意思自治并非“自由泛滥”，而是要受到法律、法规以及当事人在先行为的限制，所谓的意思自治，应当是在“法律框架之内”的自治。合同
5、领域中的意思自治也是如此，一旦意思自治超出了法律限制的范围，就有承担法律责任的风险。虽然劳动法与民法有着不同，但并不意味着劳动法与民法原理的全面分离，劳动法解释上的很多原则是依据民法原理的。同样，劳动法与劳动合同法均规定了订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，但也明确规定了劳动合同的订立不得违反法律、行政法规的强制性规定。从劳动法、社会保险法的规定可以看出，我国的社会保险制度具有强制性，参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。可见，上述案例中，企业与劳动者有关是否缴纳社会保险费的约定虽然符合“平等自愿、协商一致”的原则，符合双方意思自治的原则，但是社会保险在全社会范围
6、内依法执行具有法定性和强制性，并不是订立劳动合同的双方当事人所能协商确定的，因此即使双方出于自愿达成一致，由于其违反了法律强制性规定，该约定仍然属于无效约定。试用期不能随意约定20XX年7月1日，小张与某科贸公司签订了为期二年的劳动合同，其中约定试用期从20XX年7月1日至8月31日，试用期每月工资为20XX元，转正后工资为3000元。8月中旬，公司对小张进行了试用期考核，部门经理认为作为销售人员的小张业务能力不如预想中的好，悟性也不高，更糟糕的是销售人员具备的沟通技巧，小张比较欠缺。部门经理对是否留用小张举棋不定。人事部门与小张进行了沟通，小张诚恳地希望公司能再给他一次机会。经人事部与小张所
7、在部门商量后，考虑到小张人蛮老实，也挺肯干，就决定延长小张试用期一个月，试用期至9月30日结束。9月30日，小张马马虎虎通过了考核，正式转正。两个月后，小张从公司辞职。不久，小张向劳动争议仲裁委提出申诉，要求公司支付7、8月份工资差额800元，以及9月份试用期工资与转正工资之间的差额1000元。公司认为，其一，工资是双方协商一致后达成的合意，小张自己也签字认可，如果他觉得不妥完全可以在签订合同时向公司提出，公司没有逼迫他一定要同意的;其二，公司原本在小张没有通过试用期考核时就可以解除劳动合同，就因为小张自己要求公司再给他一次机会的，所以公司本着人性化操作，将试用期延长了一个月，最后才使他勉强转
8、正。现在小张倒打一耙，着实让公司措手不及。本案例的争议焦点之一，签订的劳动合同是否就能体现双方合意的结果?劳动合同的签订建立在双方平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上，其本质是双方合意的结果。因而，科贸公司就认为，在双方签订劳动合同时，小张应对合同每条条款都了解透彻。小张当时并未对试用期工资的约定提出过异议，在劳动合同上签署名字的行为也完全有理由相信小张同意合同中约定的所有权利与义务。作为一名具有完全民事行为能力的人，小张对其的行为应当负有责任，而事后反悔实属违背了诚信原则。诚然，不管是合同法，还是劳动合同法，都体现出合同的签订系双方意思的表示，对双方都具有约束力，但同时也都规定了合同内容不得
9、违反法律法规强制性规定，否则合同部分或全部无效。劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。小张与科贸公司签订的劳动合同中约定了正式公司为每月3000元，而试用期工资为20XX元的约定显然低于劳动合同约定工资的80%。由此，小张向公司索要2个月试用期工资差额合情合理，更合法。在劳动关系中，劳动合同基本上都是由用人单位提供的格式文本，加之劳动者与用人单位的地位并不完全平等，劳动者处于被管理的从属地位，因此鲜有劳动者能与用人单位平等地坐在一张桌子上就劳动合同条款内容进行平等地协商。科贸公司以小
10、张在劳动合同上签字既表示其完全同意合同内容的辩解，也是欲盖弥彰。争议焦点之二，试用期是否能延长?劳动合同法规定了劳动者在试用期内不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。作为销售人员的小张与公司录用销售人员的条件还存在一些距离，不过公司没有立即解除小张的劳动合同，还是给了他一个机会。然而仔细分析一下，劳动合同期限为两年，试用期从两个月延长至三个月，问题就出现了。劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。现在小张履行了三个月的试用期限，然而劳
11、动合同期限仍然是二年，显然超过了劳动合同期限一年以上不满三年，试用期不得超过二个月的法定期限。同上面一样，合同内容违反法律、行政法规强制性规定的，合同部分或全部无效。劳动合同法第八十三条对用人单位违反试用期规定作出了法律责任的规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，科贸公司也应当以转正后的工资标准支付小张延长的一个月试用期的工资。从公司的出发点来看，公司能考虑到劳动者就业机会，稳定人心的做法值得肯定，但是也切莫忘记，人本关怀只有在法律的框架之内才能发挥真正的作用。企业单方降薪，员工继续工作不能当然推定为
12、对降薪行为的认可胡某是某科技公司软件工程师，并且担任部门经理一职。公司与胡某签订了为期三年的劳动合同，胡某月薪为税前120XX元。20XX年11月，公司召开了全体员工大会，在员工大会上，公司领导宣布，因为受到金融危机的影响，公司出现了比较严重的亏损，但是为了减少裁员，公司将对部门经理及以上级别的员工进行降薪，以促使公司能够正常经营。之后，公司调整了中层管理者的薪酬，胡某的月薪也由120XX元降至8000元。半年后，公司与胡某协商一致后解除了劳动关系。随后，胡某以公司降薪未与其协商一致征得其同意，降薪系公司单方面变更合同为理由，要求公司补足其工资差额。公司认为，公司此次降薪是因为受金融危机的影响
13、而不得为之的，降薪相比裁员，对员工的影响更小点;其次，公司也是在征得胡某口头同意后才调整了其薪资，且降薪后胡某也未提出异议，依然在公司工作了半年，公司完全有理由认为胡某认可了此次的降薪行为。该案例的一个焦点是，员工继续在企业工作能否推定为对该降薪行为的认可。在劳动关系中，用人单位处于主动管理的强势地位，劳动者处于被动服从的相对弱势地位。从劳动合同的订立、履行、终止的全过程来审视，劳动合同相对于平等民事主体之间的民事合同，具有其特殊性：劳动合同从表面上来看，双方都有缔约或不缔约的自由，劳动合同是双方自由意志的表示，但从实质经济与组织关系上看，双方现实地位是不平等的，劳动者的自由意志在从属地位下受到极大限制;其次，劳动合同的内容通常由用人单位单方面确定，合同
