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1、北京中汽联贸易有限公司与骏升投资国际有限公司股权转让合同纠纷上诉案 山东省高档人民法院 民事判决书 (）鲁民四终字第7号 上诉人（原审被告)北京中汽联贸易有限公司。 法定代表人鞠洪国，总经理。被上诉人（原审原告)骏升投资国际有限公司。法定代表人罗伟亮，董事长。 委托代理人都升基，山东前卫律师事务所律师。 上诉人北京中汽联贸易有限公司（如下简称中汽联公司)因与骏升投资国际有限公司（如下简称骏升公司)股权转让合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院()烟民三初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法构成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中汽联公司法定代表人鞠洪国，被上诉人骏升公司的委托代理
2、人都升基到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定,骏升公司(乙方)与中汽联公司(甲方）于3月日签订合同书,商定:一、双方批准合伙在山东金山港拆船厂内开展海产养殖业务。二、甲方责任：1、负责协助办理海产养殖业务批准及协调有关关系;2、负责法人代表变更手续；3、负责完善房产证,土地使用证及有关手续；4、在乙方如约支付款项后将拆船厂从属关系变更为乙方；5、配合乙方开展海产养殖业务。三、乙方责任:1、在甲方既有厂区内开展海产养殖业务；、负责完善海产养殖设施;3、负责海产养殖的技术;4、负责在该厂区内业务的经营管理;5、承当经营管理的风险及责任。四、经营管理：乙方担任总经理、法人代表，负责全面管理
3、，甲方予以协助。五、利润分派:合伙业务所得利润,在完税后按乙方支付款项实际金额所占股份比例分派。六、工作进程：、双方批准甲方拆船厂所有股份总额为58万元人民币（税后净金额）,乙方将按本合同商定分期支付到甲方的银行帐号内。2、乙方于3月0日前支付购甲方股份的首期58万元款项。、甲方办妥房产证土地证及有关手续。4、乙方于4月30日前支付购买股份的中期390万元款项。、甲方办理法人代表变更手续。6、乙方在法人代表手续变更后双方交接时向甲方支付1万元尾款。如甲方责任未能按双方合同办理法人代表变更手续，乙方可中断合伙，甲方需退还乙方支付的所有费用及所产生的损失。如乙方未能按双方合同付款和提供有关手续,甲
4、方可中断合伙,所产生的损失由乙方承当。甲方承当法人代表变更前的债权债务及所有责任，乙方承当法人代表变更后经营管理的风险及所有责任。本合同未尽事宜由双方协商解决,所签补充合同与本合同具有同等法律效力。 3月3日，双方签订补充合同书,根据双方3月3日和12月0日签订的合同(无实际合同）,到月日甲方已实际收到乙方200万元人民币，双方批准继续合伙在甲方金山港拆船厂内开展拆船和海产养殖等业务,双方批准将视每项具体业务状况另行签订合同。甲方批准根据已实际收到乙方款项保存乙方在甲方金山港拆船厂相应股份，乙方批准尽快依约付款,在乙方支付所有款项后再办理有关手续。乙方所有款项未支付前,甲方有权继续与第三方合伙
5、在甲方金山港拆船厂内开展拆船及合伙有关业务。如乙方所有款项不能按双方商定期间支付,甲方有权将金山港拆船厂股份转让第三方。甲方批准如金山港拆船厂股份转让第三方，届时甲方将乙方实际已支付的所有款项退还乙方,双方互不追究责任。本补充合同未尽事宜由双方协商解决,所签补充合同与原合同具有同等法律效力。 中汽联公司提供3月1日骏升公司法定代表人罗伟亮写的函，函中称“我方也许不能按合同规定期间付款,故现规定变更付款条款,在您确承认以的状况下我立即支付人民币贰拾万圆正给您作为订金，其他款项和工作进程在12月31日前我们双方履行完毕，如果我方不能准时履行，则订金归您方,其他合同条款不变化。”该函件是复印件，骏升
6、公司对此不予承认。 中汽联公司称月24日其发给骏升公司的函，明确了3月3日补充合同商定的付款时间为月2日付清全款,到期限内不能付清全款,按第七条中第二项商定：甲方可中断合伙,所产生的损失由乙方承当，到期原合同即终结。骏升公司称未收到此函。 6月3日，中汽联公司发给骏升公司传真，内容：根据双方于3月3日的合同和1月2日、3月1日的补充合同，贵公司不能依约付款，多次迟延,现已超过1年多时间。故我公司于5月24日致函给贵公司限定月2日前不能支付全款,则与贵公司的合同终结,现期限已过,正式告知贵公司,原合同及补充合同所有终结。双方曾于月达到共识，鉴于贵公司资金局限性不能尽快支付全款，批准甲方有权将金山
7、港拆船厂股份转让第三方。但贵公司多次阻挠,使我公司蒙受了更大的损失，对此贵公司应当承当损失，对此我公司保存向贵公司追索迟延执行合同付款和阻挠转让交易中所导致的损失的权利。根据新的转让条件，目前该厂所有股份金额为660万元，贵公司在同等条件下仍可优先购买,但贵公司在6月10日前不能支付0万元全款，则失去最后的机会。 6月6日骏升公司发给中汽联公司的函,称月日函件收悉,不批准贵方观点，我方已在之前回传真提出我方观点，请您履行办妥房产证、土地使用证及有关手续的义务,具有办理转让时，我再按商定期间支付完中期款。在办理好法人代表变更手续双方交接时再支付尾款2万元。贵方现提出规定终结合同，请立即清还我方实
8、际已付款。 7月11日，中汽联公司与姜格庄镇人民政府签订合同书,其将烟台市牟平区金山港拆船厂0%的股份转让给姜格庄镇政府。 另查明,月3日到3月3日中汽联公司已经收取了骏升公司20万元,骏升公司于4月日又付款2万元，共付款02万元。金山港拆船厂原属姜格庄镇政府所有,属集体所有制公司。1999年5月18日姜格庄镇政府与中汽联公司签订收购合同,姜格庄镇政府将金山港拆船厂转让给中汽联公司,并将金山港拆船厂法人代表变更为鞠洪国,但工商登记公司性质未变更。1999年6月3日中汽联公司与烟台市牟平区东鹏工贸有限公司（如下简称东鹏工贸公司)签订金山港拆船厂股份转让合同,中汽联公司将金山港拆船厂10%的股份转
9、让给东鹏工贸公司。审理中经调查东鹏工贸公司,东鹏工贸公司称其不懂得中汽联公司将金山港拆船厂股份转让给骏升公司及她人,并表达不批准转让，如要转让其享有优先购买权,但临时不主张优先购买权。骏升公司与中汽联公司签订股权转让合同,双方至今未申请也未经国务院经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。原审法院觉得,本案骏升公司为香港公司法人,根据最高人民法院有关贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第一百七十八条之规定,本案具有涉外因素,属涉港案件。根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十一条之规定,本案合同的签订地及履行地均在原审法院辖区内,该院对此案有管辖权。本案骏升公司根据转让合同向中汽联公
10、司主张权利,中汽联公司也以此案由提出答辩理由,本案应认定为股权转让合同纠纷案件。对于实体解决中的准据法合用问题，因双方均批准选择合用中华人民共和国法律,故解决本案争议所合用的准据法为中华人民共和国法律。 骏升公司与中汽联公司于月日签订合同书,中汽联公司将金山港拆船厂股份转让给骏升公司,该合同是双方真实意思表达，中汽联公司转让该拆船厂股权虽未经另一股东东鹏工贸公司批准，东鹏工贸公司在诉讼中也明确表达不批准转让其股份,但暂不主张优先购买权,对此，根据中华人民共和国公司法的有关规定,骏升公司与中汽联公司间的转让股权合同成立。月3日，骏升公司与中汽联公司双方又签订合同，商定如骏升公司所有款项不能按双方
11、商定期间支付，中汽联公司有权将金山港拆船厂股份转让给第三方。此合同是对月3日所签合同的补充,亦是双方真实意思表达，该合同亦成立。骏升公司是香港公司法人，在中国内地并购公司设立外资公司属外商投资公司，中华人民共和国外资公司法第六条规定：设立外资公司的申请由国务院经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。骏升公司与中汽联公司签订股权转让合同，双方至今未申请也未经国务院经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准,据此,原审法院认定骏升公司与中汽联公司签订的股权转让合同未生效。因该股权转让合同未生效,骏升公司已付中汽联公司20万元款,骏升公司祈求中汽联公司返还并支付自起诉之日起至判决生效之日按照
12、银行同期贷款利率计付的利息,理由合法,应予支持。中汽联公司称由于骏升公司阻挠致拆船厂股份再转让没有成功，骏升公司祈求返还转让款的条件尚未成就而不予返还及因骏升公司未按期付清所有款项,应当按骏升公司的承诺支付被告2万元订金,原审法院觉得，中汽联公司的上述主张骏升公司不予承认，且其主张是基于双方所签合同有效的前提下进行的诉辩，因双方所签订的合同未生效，合同商定的权利义务对双方不具有法律的约束力，其该诉辩主张理由均不成立,不予支持。根据中华人民共和国合同法第四十四条第二款、中华人民共和国外资公司法第六条之规定，判决：北京中汽联贸易有限公司于判决生效之日起十日内返还骏升投资国际有限公司人民币2万元，并
13、偿付自7 月14日起至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2296元,诉讼保全费500元,由北京中汽联贸易有限公司承当。 上诉人中汽联公司不服一审判决上诉称，第一、原审认定骏升公司在中国内地并购公司设立外资公司属外商投资公司的事实错误，合用法律有误。一审法院事实上认定是股权转让合同，而法律规定需报批的是设立外资公司申请,因此中汽联公司与骏升公司签订的股权转让合同不必报批,所应报批的是申请而不是合同。双方始终明确股权转让后将变更法人代表，未提到将
14、目前公司性质变更为外资公司。一审法院仅凭双方既有的股权转让合同就断定一定要将目前公司性质变更为外资公司，并认定本案属外商投资公司的涉外案件,鉴定合同无效是错误的，依法应予撤销。第二、骏升公司只是在香港登记虚设的秘书公司,没有办公地点,自签订合同之时就没有打算履行合同。在月13日的补充合同中骏升公司自己承认并祈求延长付款期限,事实也证明了其没有履行能力，订金20万元不应予以返还。第三、通过3月日的补充合同可证明,支付给骏升公司所有款项的条件是指股份转让交接成功。由于骏升公司的搅局，股份至今未转让成功,其应补偿给中汽联公司导致的损失。第四、骏升公司购买拆船厂的目的很明确,是在倒卖公司股权从中渔利。
15、骏升公司最后不能履行付款义务,并多次违约,搅局股份的进一步转让,其理应对违约行为及歹意行为负责。原审判决中汽联公司返还202万元和利息并承当案件受理费不当。祈求撤销原审判决,驳回骏升公司的诉讼祈求，订金20万元不予返还，并补偿中汽联公司损失0万元,由骏升公司承当所有费用。 被上诉人骏升公司辩称，第一、双方签订的合同并没有生效，合同成立不等于合同生效。本案股权的转让属于外商并购公司行为，这属于设立外商投资公司行为,应向有关部门审批，只有批准后双方合同或合同才干生效。第二、双方签订的合同没有生效,中汽联公司又将股权转让给她人，其应当将2万元退还,并承当自起诉之日起的利息。双方签字的购买股权的合同没
16、有生效,不合用定金罚则，同步补充合同明确商定不管哪方违约都不追究违约责任。骏升公司没有制止中汽联公司转让股份，其查封是法律赋予的权利。祈求维持原审判决。 本院查明事实同一审法院认定事实。 本院觉得,骏升公司系在香港注册成立的法人公司,本案为涉港股权转让纠纷，在诉讼程序方面应按照涉外民事诉讼的有关规定办理。本案合同签订地在烟台市中级人民法院管辖范畴内,该院对本案有管辖权，双方均批准合用中华人民共和国法律作为解决本案争议所合用的准据法,原审法院以此解决并无不当。 本案争议的焦点是，双方签订的股权转让合同与否有效;中汽联公司与否应全额返还款项。 骏升公司与中汽联公司签订的股权转让合同是双方真实意思表达，股权转让合同依法成立,原审法院对此认定并无不当。虽然合同合法成立,但并不意味着必然生效,
