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1、保证保险性质之探讨论国内保证保险之误区樊启荣 李娟 核心词: 保证/保险/保证保险/性质 内容提纲: 作为“舶来品”,保证保险在中国学术界引起诸多争议。国内对保证保险的性质存在三种学说:保险说、保证说和联姻说。无论是在存在因素、责任还是在运作上,保证保险都应当属于一种担保方式而非保险经营。中国保险界对保证保险的结识存在诸多误区。从中国保险业自身之稳定出发,保证保险之业务应当由专门的担保公司来经营,而不适宜由保险公司兼营。 保证保险肇始于美国,随后西欧、日本陆续开办,国内在上个世纪末引入,然而好景不长,目前各保险公司对此类业务纷纷叫停。究其因素,在于理论与立法上皆未明保证证保险之内涵与性质,导致
2、实务中的混乱。一种突出的问题是：因保证保险合同而产生的纠纷,究竟应当合用担保法,还是合用保险法予以裁决？很明显，对保证保险性质的不同认定,将会在法律合用和制度设计上产生完全不同的结论，对合同当事人产生的法律后果也不同样。尽管对保证保险的性质有不同观点,但多集中于的保证证保险,对于诚实保证保险，通说觉得其属于保险无疑,对其性质自无再探讨之必要。因而,若无特别之阐明,文中保证保险一词当指的保证证保险。 一、国内保证保险性质之不同观点及评述目前，国内理论界有关保证保险之性质有三种学说:保险说、保证说和联姻说。 （一）保险说保险说者觉得:(1)保证合同是典型的单务免费性合同,而保证保险合同为双务有偿合
3、同,符合保险合同之特性。（）保证保险中的保险人享有诸多权利,可积极制约投保人,控制风险,不同于保证人被动悲观的给付。()保证保险中保险人的责任是一种定额责任,一经拟定便独立存在,而保证责任是一种补充责任。保险说存在重大缺陷：（1）保证保险所承保的风险是个人“信用”,即保证人信用不良导致的主观性危害而非一般保险中的意外事故或不可抗力，而后者在一般财产保险合同中是被列为除外责任的。保险说对这种主观风险的可保性解释仅仅强调其具有特殊性是无法令人信服的。（)保险说也无法解释为什么实践中容许保险人规定投保人提供担保这一有违保险业经营之基本原则的合理性。更有甚者,将此担保称为反担保。保证保险既然不是保证,
4、又何来反担保之说？至少在逻辑上都无法自圆其说。（3）国外早就浮现了有偿保证,以实现债权人与保证人之间的利益平衡,保证人的权利也徐徐增多。()虽说保险责任是一定额责任,但保证合同中照样也明保证证人的责任范畴,这并非两者之间的本质区别。纵观保险说之理论,皆是先认定保证保险为保险，再来论其与保证之区别,有因果倒置之嫌！ (二)保证说 保证说者觉得:保证保险是保险公司的一项有别于保险的保证业务。其不同于一般财产保险之处在于:(1)保证保险合同当事人为三方,即债务人(被保证人)、债权人和保险人(保证人),而一般保险合同当事人为两方。(2)保证保险中的保证人承当的责任是第二位的,而一般保险中保险人承当的责
5、任是第一位的。()保证保险中的保证人在替债务人(被保证人)承当责任后，有权利向债务人进行追偿，而在一般保险中保险人不能于赔付后向被保险人予以追偿。该理论的局限性之处在于:对保证保险中许多类似于保险的地方无法解释,最后又得出“作为保证保险的保证人,它不是单纯的保证人，它兼有担保人和保险人的双重角色”这一有违初衷的结论。（三)联姻说 联姻说者觉得:尽管保证与保险有着明显的区别,但并不完全排斥,特别是双方在对特定人保障与补偿方面的一致功能，使保险与担保这两种制度就有也许互相连接与配合,从而发挥保障与补偿方面的整合功能。其连接点就是保证合同由免费走向有偿，体现为保险人收取保险费,并断言,有偿保证制度得
6、以确立，则为保证与保险的联姻开拓了广阔的前景。然而保险费何以既能是保证人承当保证责任的报酬,又能是保险人承当补偿责任的基金?其拟定的根据是凭经验,还是大数法则呢? 对保险说与保证说之观点予以考察,不难发现其分歧之处集中于如下几点：()保证保险的有偿性问题。（2)保证保险中保险公司所承当责任的独立性问题。(3)保证保险中保险公司的追偿权或获得反担保的问题。这三个问题是厘清保证保险性质的核心之所在。 二、保证保险之担保性析 (一）保证保险存在之因素在于保障债权 保证保险之产生有着特殊的历史背景。从保证业务浮现直到近代,保证几乎都由个人作出,并且往往是免费的,这将导致两个方面的不利后果:一是当保证人
7、自身资金状况浮现困难时,个人保证人往往无力及时兑现其保证承诺；二是对于个人保证人，法庭往往采用宽容的态度,对其抗辩予以支持。这种现实不仅使债权人的债权无法得以保障,并且也削弱了保证业务所可以带来的益处,大大阻碍了担保业的发展。因此，自19世纪后半叶,便浮现了专门的担保公司，在商业基本上以收取费用为代价提供保证业务，保证由免费走向有偿。20世纪6年代，浮现了银行为国际性工程建筑项目提供独立担保业务,70年代，保险公司开始涉足这种业务,此即保证保险之产生。 债权人选择保证保险作为一种债权保证方式,一方面是由于有资金雄厚的保险公司作为保证人，不存在保证人无力承当保证责任的情形;另一方面是由于保证比保
8、险更有助于债权人利益的实现。在诸多状况下,债权人需要的不是损失的补偿,而是债务的履行。在保证合同下,债权人承当的义务较少,但在保险合同下,债权人与债务人皆有相称多的义务以保证保险合同的有效性。(二)保证保险责任之附属性 保证保险存在的前提是债权人与债务人之间有毕生效合同之主债存在,而保证人(即保险人)的责任被限制在它的被保证人的范畴内,对被保证人责任的免除在同等范畴内也免除了保证人的责任,当主合同无效或被撤销时,保证责任也自然消失。有人觉得，保证保险合同不具有附属性,理由是:当被保险的合同债权因合同的无效或被撤销而消灭时，被保险的合同债权将转化为损害补偿祈求权等权利形式,被保险的合同债权只是发
9、生了形式变化而没有实质意义上的变化。此时,保证保险合同的保险利益转化为债权人对债务人的损害补偿祈求权,保证保险合同仍然存在保险利益,并不因保险利益的丧失而固然消灭。此观点实则没有弄清保证保险的含义。保证保险合同是指债务人未履行债务或雇员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主导致经济损失时，保险人负补偿责任。可见保险人（保证人)承当的补偿责任是针对债务人未履行债务的行为或雇员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主带来的损失，而非别的损失。保险人责任之存在以主合同之有效为前提，其附属性显然。 此外须注意的是，国内学术界对保证保险下的定义皆将保证人之责任界定为损失补偿,这也容易引起误解。国内担保法第六条规定:保证是指保
10、证人和债权人商定,当债务人不履行债务时,保证人按照商定履行债务或者承当责任的行为。则保证责任分为两种:履行原债务或承当损失补偿,属于何种保证责任,要视保证合同之商定而定。在美国的保证保险中,保证人的补偿责任是次要的,重要责任是合同的履行。 (三)保证保险之运作不符合保险之本质 保证与保险皆具有转移风险的职能,但两者的运营方式却不同样。保险的本质是一种特有的配关系,体现为保险共同体的互助共济关系。保险虽依单个之保险合同使被保险人得以将风险转至保险人,似乎保险人把风险集中于自身之上,然而这仅仅是形式而已。保险人通过收取保险费的式将风险分散给了众多的投保人,自己事实上并未承当什么损失,其保险资金的来
11、源具有社会性,险人支付保险金后不得向被保险人进行追偿。 而在保证保险中,债权人将风险转移至保证人(即保险人)，由保证人自身独立承当风险，该行不具有社会性,保证人唯有通过反担保或追偿权来保障自己的利益。并且理论上，保证不应发生失，但是在大量的保证中,损失的确会发生,这是指被保证人违约不能归还,又没有其他经济来源偿保证人的状况。许多状况下，保证人也只能获得部分归还。但是,这种损失本质上是无法预测的，而费率是建立在经验判断基本之上的。实践中,保证保险的保险费是通过保证人收集和研究单个保证人的有关信息,一种一种地作出与否接受的判断。正是在此意义上,保证保险的保险费的实质是被保证人因使用保险人的信誉而支
12、付的一种手续费。 （四)保证保险是连带责任保证担保 持保证保险说的学者觉得,保证有一般保证与连带保证,在一般保证中，债权人只有在向债务人祈求补偿不成的状况下,才可以规定保证人补偿，因而保证人的责任是第二位的。而在保证保险中,只要发生损失,债权人可以直接规定保险人补偿,符合保险责任第一位的特性。殊不知保证责任的次位性并非针对债权人的求偿顺序,而是主合同中的债务人债务先行存在，以及最后的责任承当者仍是债务人而言。况且在连带保证中也是一旦发生债务人不履行债务,债权人即可规定保证人履行债务或承当补偿责任。故而,保证保险应当属于保证中的连带保证。至于保证人是承当债务履行的责任,还是承当损失补偿责任,往往
13、在保证保险合同中予以商定。三、保证保险在国内的误区 保证保险在国内属于一种全新的业务,重要应用于消费贷款业务之中，有效防备和化解了银行的信用风险。但好景不长,因消费者歹意逃债严重,保险公司陷入众多诉讼之中且追偿难度极大，人保总公司不得不于去年将该业务叫停。保证保险为什么在国内遭遇此尴尬?因素如下: (一)对保证保险的性质结识不清 国内理论界对保证保险的结识极为混乱,这可以从有关学者的著述中得以佐证,甚至有学者将保证保险与信用保险相混淆,进而浮现“信用保证保险”一说。理论界结识误区之源头在于将保险职能与保险公司职能混为一谈,误觉得保证保险既然由保险公司开办，又冠以保险之名，应属保险之一种无疑。殊
14、不知保险体现的是一种风险分散职能，通过保险公司这一中介而实现,这是保险生命之所在。而保险公司既是一种保险组织,又是一种金融机构，作为一种保险组织,成为风险分散的中间机构;作为一种金融机构,其与其他金融机构同样具有融通资金的职能,如投资。因此保险公司除从事保险业务外，还可以从事其他非保险业务。觉得保险公司的业务都是保险业务，势必将保证保险视为保险并随便加以应用,其成果是忽视了风险评估,从而加大了保险公司的经营风险。(二)对保证保险的合用范畴结识不清 正是基于将保证保险定位于保险,保险业人士多觉得该险种运用范畴极广，几乎可运用于一切合同保证保险之中。事实上，鉴于保证保险的风险性,其应用范畴在英美等
15、国都是特定的，特别是不波及借贷合同项下的借贷保证。而国内实务界却在贷款合同中大量使用保证保险,企图运用保险的措施一举三得：保证银行贷款之安全、扩大保险公司业务和刺激国民消费,成果却事与愿违,保险公司成为最大受害者。事实上,西方许多国家的信贷保险并不采用保证保险的形式,而是采用由借款人购买人寿保险、健康保险和意外伤害保险的形式对信贷机构的利益予以保障。(三）对借贷合同的结识误区 借贷合同一种明显的特性是合同双方义务履行先后上的差距,这导致借贷合同对借款人信用的规定极高,贷款方的风险也极大,由于存在债务人有能力而故意不还贷的也许。这种风险的主观性使其不属于保险责任范畴内的风险,否则有违保险风险原则
16、。银行信贷属于货币信用，从放贷到还贷,当中不定因素诸多,且多为经营风险,不管以信用保险还是借款担保的方式，保险人都是不肯承当这种风险的。有的国家甚至以法律形式严禁保险公司从事金融担保活动。再加之国内保险公司的盲目发展,管理松驰;资信调查与后续监管不到位；社会信用体系不健全,缺少信用监督和惩罚机制;有关制度不配套等因素，致使保险公司利益得不到保障,保证保险被叫停也是应有之义了。 四、结语保证保险中保险公司承当的风险比一般保险较大,因而虽然是在西方成熟的市场经济国家,对保证保险也采用谨慎的态度。一方面,对从事保证保险业务的保险公司的资格进行限制，一般由政府特别批准的保险公司或专门经营保证保险业务的保险公司办理，严禁一般保险公司从事此项业务;另一方面，对保证保险的合用范畴、当事人的权利和义务关系在立法上予以规范,故而保证保险业务能在这些国家中
