《自助游事故中人身损害赔偿之侵权责任探析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《自助游事故中人身损害赔偿之侵权责任探析.doc（15页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 自助游事故中人身损害赔偿之侵权责任探析 王君凤公正是一种完善的理性，它解释并修正着成文法；任何法典均无法写尽它的含义，而它只与理性相伴随。英国法官、法学家 爱德华柯克自助游作为一种新型的旅游方式，是指具有共同旅游偏好的旅游者自我设计旅程，自我管理旅游事务而进行的结伴旅游方式，它不包括旅行社和俱乐部所组织的具有营利性质的松散型旅游方式。(1)徐祖林：论自助游意外事故中的民事法律责任，载广西民族大学学报2010年2期，第142页。1)然而，随着自助游兴起，安全事故频发引发了社会广泛的关注和争议。面对自助游事故引发的纠纷，笔者将从两个“似有矛盾”的真实案例出发，引出问题。一、问题来源：“似有矛盾”
2、的两个判决(2)在现实案例中，多由遇难旅游者的父母作为原告提起诉讼。此处笔者选择以法院是否支持原告诉求作为划分依据，举出两个具有对比性的案例。2)（一）案例一：法院“支持诉求”型(3)本案案情来自于法制日报2009年2月27日第五版，简称为“南宁案”。3) 2006年7月7日，梁华东在南宁时空网上发帖，邀请驴友到武鸣县赵江进行户外探险活动。驴友“手手”与梁华东等人一起进行户外探险活动。该团队在赵江河谷中扎帐篷露营。不料露营地区连降大雨，导致山洪暴发，在河谷中扎的帐篷及“手手”被洪水冲走。此后，武鸣县两江镇政府组织的搜救队找到“手手”的遗体。后“手手”的父母向法院起诉。法院判决：“驴首”梁华东赔
3、偿原告死亡赔偿金等共163540.85元，其余11名驴友连带赔偿各项经济损失48385.09元。（二）案例二：法院“驳回诉求”型(4)本案详见于判决书：北京市第一中级人民法院民事判决书，案号为（2008）一中民终字第3519号，简称为“灵山案”。4)2007年3月6日，郝洪波和张欢在绿野公司经营的网站发布“3 月10日，下马威-灵山-灵山古道-洪水口一日计划”。该活动报名须知注明“服从领队管理和安排”等。该计划另附免责声明：“本次活动为非营利自助活动参加者对自己的行为及后果负完全责任。” 翌日，孙仲煜以网名“夏子”报名参加上述活动。因活动当日所租车辆晚点及天气原因变更路线。当晚22时30分，孙
4、仲煜突然出现虚脱症状。在同行者为孙仲煜进行救护的同时，拨打了110报警求助。次日中午，孙仲煜在救援人员帮助下被送至医院救治，已死亡。经法医鉴定，孙仲煜系由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。后死者父母将郝洪波、张欢、绿野公司告上法庭。法院判决，驳回原告全部诉讼请求。 （三）提出问题：自助游事故中人身损害赔偿的侵权责任认定目前，自助游事故呈现出了日益增长的趋势，并得到了越来越多的关注。(5)在搜索网站百度、Google等点击搜索“自助游事故”，可搜到相关文章均达1750 000以上。5)然而，两个相似的案件却带来了两个看似相反的审判结果。由此引发诸多讨论：在自助游事故纠纷
5、中，谁是责任的承担者；责任如何确定等。这些问题也成为了本文的主要研究内容。二、理性探讨：自助游事故中人身损害赔偿的侵权责任构成（一）研究基础：自助游事故纠纷的特殊性与普通旅游纠纷相比，自助游事故纠纷往往呈现出一些特点，构成本文的研究基础：1、原告多以人身损害赔偿为由提起侵权之诉。在自助游事故发生后，原告方多以人身损害赔偿为由而非以违反当事人间的约定为由提起诉讼。由是，本文在研究过程中将以自助游事故中侵权责任的判定为研究主题，无需纠缠于违约之诉还是侵权之诉。当事人的选择可能是基于侵权损害赔偿与精神损害赔偿紧密相联。2、被告涉及多方。在诉讼过程中，被告可能为自助游的组织者、其他同行者、网络经营商等
6、。多个被告，使得笔者之后将围绕各不同被告进行分析。3、不营利、自甘风险成为主要抗辩理由。当前，自助游多是由“驴友”自发形成的，采用AA制模式。组织者虽身兼组织、管理之职，但并不以此为营业收入，而只是收取活动中发生的各项实际费用。因此，在案件审理中，自助游的组织者多以自身不营利为由，拒绝承担责任。自助游中多有天气、地形等不利自然因素相伴随，具有高风险性。由于对天气等自然环境的不可准确预测，现实中多约定驴友“自甘风险”，于是也产生了“自甘风险”阻却侵权责任成立等抗辩理由。4、责任主体不明确且赔偿能力不确定。驴友们基于探秘、追求自由等，多寻找一些非经正规景区开发、开发不完全或禁止旅游的地点作为游览地
7、。由于这些地点缺乏具有合法资质的经营者，因此，受害人并无明确主体可诉。(6)在曾经轰动一时的“箭扣长城”案中，当事人曾以西栅子村生态观光园为被告提诉讼，后终因该生态观光园不具有开发并经营长城景点的合法资格，而败诉。6)（二）法律依据：自助游事故纠纷适用法律不清晰 针对自助游事故中人身损害赔偿问题，笔者曾专门检索，试图寻找相关的法律依据，却发现目前该问题适用法律呈现不清晰的特点。 1、侵权责任法规定的模糊性。我国的侵权责任法仅在第三十七条中有提出安全保障义务。自助游纠纷中当事人是否具有安全保障义务，侵权责任法并未清晰规定。2、司法解释的模糊性及不适性。最高人民法院为指导人民法院正确审理人身损害赔
8、偿案件，制定关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。然而，自助游是否包含其中，仍未明确规定。最高人民法院为指导人民法院正确审理旅游纠纷案件，亦曾制定关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定的司法解释。依据该司法解释第一条规定，可知该司法解释适用于解决旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的纠纷。但是，自助游中，所有参与人均非属前述概念。因此，这一司法解释的适用范围显然不包括本文所讨论的自助游事故纠纷。（三）法理解析：自助游人身损害赔偿的侵权责任之构成1、关于行为违法性关于普通侵权责任的构成要件以是否包括行为的违法性为界分为“三要件说”和“四要件说”。其实，违法性这一构成要件
9、是受到了德国民法典第823条第1款的影响。(7)张新宝：侵权行为法的一般条款，载法学研究2001年第4期，第25页。7)然而，在一些合法行为或不为法律所禁止的行为给他人造成损害时，如何判定责任就陷入了困境,而且违法性的标准本就具有模糊性。事实上，我国侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，亦没有提及违法性。因此，本文中作为被告的组织者、其他同行者等的行为是否具有违法性将不影响其侵权责任的判定。2、关于损害事实损害事实是侵权责任必备的构成要件，它是指行为人的行为对受害人造成了不利益状态，既包括财产损失，又包括非财产损失。(8)王利明：侵权责任法研究，中国人民大学出版
10、社2010年版，第302页。8)这里，“非财产损失是指没有造成他人资产、财富或者收入上的损害，并且因此不能够依照一个客观的市场价格进行量化。其不仅包括身体上的损害、精神健康的损害，而且包括焦虑、精神上的痛苦和被法律认为是妨害他人声誉和自由后果的象征性损失。”(9) W.V.Horton Rogers(ed):Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective ,Springer Wien NewYork,2001,p.246.9)在自助游事故中，“驴友”的不幸遇难既有生命健康权被侵害的损害事实，也包括了“驴友”的配偶、父母、子
11、女在精神上所承受的损害事实，属于前述分类中的非财产损失。3、关于过错汉德公式的适用过错是侵权责任构成中的重要因素，我国侵权责任法将过错责任原则作为一般归责原则。(10)参见侵权责任法第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。10)过错有故意和过失之分。其中过失是指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而竟没有预见，或虽然预见了却轻信这种结果可以避免。(11)王利明：侵权责任法研究，中国人民大学出版社2010年版，第341页。11)各位当事人(包括受害人)是否具有过失的主观心态需要依据一定的判断标准才能认定。这里，笔者将尝试引入汉德公式，来判定责任主体的过错。（1）汉德公式
12、之简述。汉德公式，是勒尼德汉德法官在United States vCarroll Towing Co一案中提出的过失认定公式。(12)冯珏：汉德公式的解读与反思，载中外法学2008年第4期， 第 512 页。12)汉德法官将该案中船主的防范义务以三个变量的函数表示，并认为当船只脱离驳船队预期发生的损失超过驳船一方预防损失的成本时，则判定驳船一方构成过失。这里，笔者将用数学语言将其清晰表示为：用P表示损害发生的概率；用L表示损害；用B表示预防的成本。当BP*L时，事故的预期成本超过未履行的预防负担，则过失成立。（2）汉德公式之适用。在自助游事故中，笔者将沿用汉德公式之三要素，用L表示自助游事故中
13、发生的损失，用P表示自助游事故发生的可能性，用B表示预防自助游事故发生的成本。那么L*P与B的关系如何？具体来看，这三个因素，呈现出以下规律：一是事故发生概率（P）呈现可确定性。每一个自助游案件中，在个人看来，风险的发生似乎是不可预知的。但是，当笔者将视角扩展到一类事件时，风险发生的概率可确定。事实上，自助游中出现事故的概率，以及因何缘由导致事故的概率都是可以在曾经事故进行统计所得数据的基础上做出合理预期的。比如，2008年1月至2010年12月间，某野外旅游圣地共有M名驴友参加N次探险活动，其中发生事故导致人身伤亡的探险活动有n次，在引发探险事故的理由中，因天气造成的有a件，因迷路造成的有b
14、件在不考虑原因相互之间的影响等因素外，经过简单推理，可以认定该地发生自助游事故导致人身伤亡的概率有n/N，因天气导致的占a/n，因迷路导致的占b/n由此得知，在自助游事故中，事故发生的概率是可以确定的。二是生命、健康权益受损（L）的无限性。尽管最高人民法院出台司法解释，对人身损害赔偿做出了具体规定，然而，这并不是说生命、健康权可以人身损害赔偿作价，何况有关人身损害赔偿的原则本就在惩罚、补偿之间引发热议。笔者认为，自然人生命、健康权是无价的，其受损是难以用具体的金钱数额来衡量的。若用数学的语言表示，则生命、健康权益受到的损害可以表示为无穷大（）。三是预防成本（B）的有限性。关于预防自助游事故发生
15、的成本分析，可以结合预防的具体方式进行研究。在案例一中，若驴友组织者、同行者（包括受害人）选择合适的扎营地方、对天气突变有警觉性、巡逻保卫营帐，则驴友“手手”的遇难可以避免。同样，在本文所举案例二中，若旅游者能选择合适的路线、对天气有合理预期、对身体状况做明确要求并救治及时，则驴友“夏子”的死亡同样可以避免。可见，预防成本虽然因案而异，但却呈现出了有限性这一特点。经过以上分析可以得出，L*P由于L的无限性同样呈现无限性，B呈现有限性，前者大于后者，即避免自助游事故的成本要小于避免的收益，那么责任主体应当采取预防措施。责任主体将会因为其未采取必要的预防措施而被认为是有过失的。 （3）汉德公式之反思。不可否认，汉德公式背后存在这样的经济理性：一是效率原则，即在整个社会范围内实现财富最大化或成本最小化，故而法官将会因为避免该事故的成本要小于避免的收益，而判定过失成立，这一点的积极意义还可以从自助游事故发生后大规模地搜救活动过程而体现；(13) 2010年12月15日，广州日报曾报道警察搜救复旦驴友遇难。13)二是行为激励，即采纳这一标准可以给予人们安全激励，从而提高社会福利并增进经济目标。(14)冯珏：汉德公式的解读与反思，载中外法学2008年第4期，第 512 页。14)组织者、同行者将会因为采纳这一标准而负有积极的注意义务，共同致力于保证自助游的安全
