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1、企业法律风险与防范课程平时作业一、论述题1、仲裁与诉讼有何不同？仲裁终局性的意义是什么？答：仲裁也称“公断”，是合同争议当事人在自愿的基础上达成协议（仲裁协议），将纠纷提交仲裁委员会审理，并作出对争议各方都有约束力的裁决的一种解决纠纷的方法。而诉讼俗称“打官司”，是指司法机关在当事人与其他诉讼参与人的参与下，依定法定权限和程序解决具体案件的一种活动。两者主要区别如下：1）启动条件不同。仲裁要双方书面明确约定，而诉讼无需约定。2）机构不同。仲裁机构是民间机构，属于非官方性质，不属司法机关；而诉讼机关为人民法院，属官方特设机构，属于司法机关。3）当事人权利不同。仲裁中当事人有权选择仲裁员，仲裁裁决
2、后无权提起诉讼；诉讼中当事人无权选择法官，只可申请回避，但享有上诉权。4）程序不同。仲裁适用仲裁规则，严格按仲裁程序进行，一裁终局，周期短；诉讼适用诉讼程序，两审终审制，周期相对要长。5）收费不同。仲裁收费高，诉讼收费低。仲裁终局性意味着当事人只能服从仲裁裁决，排除法院管辖，防止乱诉。这对经济社会缩短争议解决时间有积极意义，快速解决纠纷，以免造成过多的人力物力及司法资源浪费。2、你认为如何设计保证合同的条款才能更好地防范法律风险？答：为有效防范法律风险，在设计保证合同条款应注意以下几个方面：1）要订立书面形式的保证合同；2）保证合同的内容要详尽、具体。一般包括以下几个方面内容： 被保证的主债权
3、种类、数额； 债务人履行债务的期限； 保证的方式：一般保证或连带责任保证。如果没约定或约定不明的，则按连带责任保证承担保证责任。 保证担保的范围；如保证担保的范围没约定时，则为全部债务提供担保。 保证的期间； 双方认为需要约定的其他条款。如果保证合同不无安全具备上述条款，可以补正。为有效防范法律风险，建议尽可能详细。此外，还须注意保证人的资格问题，以公益为目的的事业单位、社会团体、无书面授权的企业分支机构、银行等金融机构都不能作为保证人。二、案例分析甲、乙两公司于2009年3月10日签订了一买卖台同，甲为买方，乙为卖方。双方合同约定：(1) 乙公司于10月30日前分两批向甲公司提供合同标的，价
4、款总计为280万元；(2) 甲公司向乙公司给付定金40万元；(3) 如一方迟延履行，应向另一方支付违约金20万元；(4) 甲公司于每批货物交付后10天内验收付款。合同生效后，甲公司因故未向乙公司给付定金。7月1日，乙公司向甲公司交付了第一批货物，7月10日甲公司支付了140万元货款。9月1日，乙方有确切证据得知甲公司经营状况严重恶化，可能无力支付第二批货的货款。9月5日，乙方通知甲方中止履行合同，并要求甲方提供担保。甲方以自己的厂房作抵押，同时请求丙公司作保证人。随后，甲乙双方签订了抵押合同，并办理了抵押物登记，经评估厂房的价值为100万元，且双方约定如甲方到期不能支付货款，该厂房的所有权直接
5、归乙方所有；乙丙双方签订了保证合同，但双方未约定保证期间、保证方式和保证担保的范围。2009年10月28日，乙方交付第二批货物后，甲方无力支付货款。乙方遂直接要求丙方承担保证责任140万元，遭丙方拒绝。要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：(1) 合同约定甲公司向乙公司给付40万元定金是否合法?说明理由。答：双方约定给付40万的定金合法。因为一是双方自愿，二是该定金没有超过法律规定标的额的20%即56万。(2) 甲乙双方的定金合同是否生效？说明理由。答：甲乙双方的定金合同不生效。因为定金合同是践行性合同，以实际交付为准，本案例中40万定金没有实际交付，故双方的定金合同没有生效。(3)
6、 甲乙双方签订的抵押合同是否有效？说明理由。答：甲乙双方签订的抵押合同无效。因为甲乙双方在合同中约定“如甲方到期不能支付货款，该厂房的所有权直接归乙方所有”违反法律规定，即抵押合同中约定有流质条款的无效。见物权法第186条。(4) 乙丙双方签订的保证合同中，丙的保证期间、保证范围、保证方式是什么？说明理由。答：乙丙双方在保证合同中没有约定保证期间、保证范围和保证方式，因此依据法律规定，丙的保证期间为主债权期满之日起6个月。丙的保证范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等全部债务承担责任。丙的保证方式为连带保证责任。(5) 丙公司拒绝履行保证责任的理由是否成立？说明理由。答：丙公
7、司拒绝履行保证责任的理由不成立。因为丙与乙在保证合同中没有约定保证方式，按担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。债权人在债务到期后既可以向债务人主张债权，也可向保证人主张债权，还可同时向债务人和保证人主张债权。抵押合同因流质条款而无效，因此丙公司作为连带责任保证人，无权拒绝履行债务。（6）假设乙公司的损失通过担保权完全受偿后，还能否要求甲方支付违约金20万元？说明理由。答：个人认为，损失通过担保物权完全受偿后，如果该损失中已包含违约金的，则乙不能再向甲主张违约金；如果该损失中不包含违约金额，则仍可以依据合同法规定，向甲主张违约责任。2、甲、乙
8、、丙、丁四人准备设立一合伙企业，他们共同拟订了书面合伙协议，合伙协议的部分内容如下：（1）合伙企业的注册资本为50万元，其中甲以现金10万元出资；乙以一商标作价12万元出资，其劳务作价3万元出资；丙以一辆汽车作价15万元出资，但未办理过户手续；丁以其3间房屋的使用权作价10万元出资，约定经营期3年。（2）甲为合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业，乙丙丁不得对外代表合伙企业。（3）合伙人按照投资比例分享利润、分担亏损。2009年3月合伙企业领取了营业执照。2009年年底丙在为合伙企业运货的途中发生车祸，车毁人亡。其子要求合伙企业赔偿汽车款15万元，并代替其父成为合伙人，遭甲乙丁的拒绝。2010
9、年2月，乙的个人债权人杨先生向合伙企业主张，因乙拖欠杨先生欠款7万元，与杨先生所欠合伙企业货款7万元相互抵销。2010年7月，丁违反合伙协议的约定以合伙企业的名义和A企业签订了一买卖合同，甲乙明确表示不承担该合同的任何法律后果。2011年1月，合伙企业不慎失火，烧毁丁的房屋一间，丁要求合伙企业赔偿其损失。甲见合伙企业经营无望，遂于2011年3月提出退伙，遭乙、丁的拒绝。后甲与丁达成转让出资的协议，但遭乙的拒绝。2011年5月，合伙企业宣告解散。三个合伙人一致决定自行进行清算。试问：1、该合伙协议中各合伙人的出资是均否符合法律规定？为什么？答：丙的出资不符合法律规定，因为为其出资的车辆未办理过户
10、手续。2、丙之子是否可以继承其父在合伙企业中的财产份额而成为新合伙人？为什么？答：丙之子不能继承其父在合伙企业中的财产而成为新的合伙人。因为未经其他合伙人一致同意。3、合伙企业是否应该赔偿丙的汽车损失15万元？为什么？答：合伙企业不应该赔偿丙的汽车损失。因为丙的汽车应办理过户手续，属于合伙企业财产，不再属于丙个人财产。4、杨先生是否可以将乙对其个人的债务与其对合伙企业的债务相互抵销？为什么？答：杨先生无权将对乙个人的债务与对合伙企业的债务相互抵消。因为合伙企业法第四十一条明确规定“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务”。5、丁和A企业所签订的买卖合同，合
11、伙企业是否应该承担法律责任？为什么答：合伙企业应当承担法律责任。因为合伙企业法第三十七条规定“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”。6、丁被烧毁的房屋能否要求合伙企业承担赔偿责任？为什么？答：丁房屋在因合伙企业在使用过程中不慎烧掉一间房屋，丁有权要求合伙企业赔偿。因为丁在入伙时交付的是房屋的使用权而非所有权，因此当房屋烧毁后侵害了丁对该房屋的所有权，因此其有权要求合伙企业负责赔偿。7、甲是否可以退伙？为什么？答：甲可以退伙。因为退伙有法定退伙或声明退伙。此处甲属于声明退伙，但如因退伙给合伙企业造成损失的，甲应承担由此给合伙企业造成的损失。见合伙企业法
12、第四十七条。8、合伙企业解散时，合伙人是否可以自行清算？为什么？答：合伙企业解算时，合伙人不可以自行清算。应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，也可自合伙企业解算事由出现后十五日内指定一个或数个合伙人或委托第三人，担任清算人。超过十五日未确定清算人的，合伙人或其他利害关系人可以申请法院指定清算人。9、在清算期间，如果全体合伙人以个人财产承担清算责任后，仍不能清偿合伙企业的债务，如何处理？财产应按照什么顺序清偿？答：清算期间，如全体合伙人以个人财产承担清算责任人后，仍不能清偿合伙企业债务的，债权人可以依法向法院提出破产清算申请。财产按以下顺序清偿：1）清算费用；2
13、）职工工资；3）社会保险费用；4）法定补偿金以及所欠税款；5）其他债权。3、甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资（双方出资物已经验资）；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。2005年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2008年8月，法院判
14、决乙公司偿还丙银行上述贷款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于贷款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。问题：1甲公司
15、的抵押行为是否有效？为什么？答：甲公司的抵押行为有效。因为其土地使用权作为出资没有依法办理变更手续，而银行作为第三方，无权知晓其土地的真实情况，只能从甲提供的土地使用权证上来看其是否有使用权，甲以使用权归乙公司不能对抗善意第三人银行，故其办理抵押的行为有效。甲对未及时办理过户的行为还应承担出资不实的违约责任。2乙公司的成立是否有效？为什么？答：乙公司成立有效。因为乙公司符合法定人数1-50的规定，符合有限公司最低注册资本的3万的要求，货币出资额达到了注册资本的30%即120万的要求，首次出资额也不低于注册资本的20%。因此合法有效。3甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立？为什么？答：甲公司认
16、为其已退出乙公司的主张不能成立。因为甲公司如要退出乙公司时，须变更章程、到工商局办理股东变更登记手续，甲公司因未办理工商变更登记，故其退出主张不成立。4甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元？为什么？答：甲公司无权要求龙某退换其占用的120万中的60万。因为龙某占用的120万出资属于乙公司的注册资本，依法归乙公司所有，与甲公司无关。5甲公司应否承担乙公司亏损的一半？为什么？答：甲公司应承担乙公司一半的亏损。因为双方未将亏损分担情况写入公司章程，其亏损额的承担双方又未能达成协议，所以应按其出资额来承担亏损，即各承担50%的亏损。6乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任？甲公司和龙某以其出资额为限就乙公司的债务承担责
