《对合同生效中意思表示真实要件之思考.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《对合同生效中意思表示真实要件之思考.docx（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、对协议生效中“意思表达真实”要件之思考 内容提纲：在协议法的修改过程中，较为令人关注和较有争议之处，涉及这么两个：一是协议效力类型之调整；一是关于欺诈和胁迫。这两个问题均涉及到协议的效力问题。但上次对协议生效之判断标准，大家似乎都无甚疑义。本次学界在民法典草案起草中，对此也关注甚少。笔者对我国当前判断协议生效要件中的“意思表达真实”一项，略有不同之观点。值此民法典草案讨论之重要时刻，特此抛转引玉，以求教于同仁。关键词：生效 意思表达真实 意思表达一致由于新协议法对协议生效要件并未有任何规定，则依据一般法理，对于协议生效之判断仍应合用民法通则的有关规定，也就是第55条的三项规定：行为人具有相应的
2、民事行为能力；意思表达真实；不违反法律或社会公共利益，法学界对此基本是持同一观点的。在这三项要件中，笔者认为将意思表达真实更换为当事人达成合意，即意思表达一致为宜。要讲明其中缘由，先让我们弄清意思表达、意思表达真实与意思表达一致的含义。意思表达，是表意人将欲成为法律行为的意思，表达于外部的行为。它由三要素构成：即效力意思、表达意思和表达行为。效力意思，是意思表达人欲使其表达内容引起法律上效力的内在意思要素。而表达行为，是用以表达行为人内在意思的方式。通过表达行为表达于外部的意思即为表达意思。也就是，由表达行为将内在的要表达的效力意思变为外在的表达意思。当表意人的表达行为真实地反映了其内心的效力
3、意思时，称为意思表达真实。而意思表达一致，是指双方或多方的外在表达意思达成了合意。至于各方意思表达是否真实，则在所不问。那么，为什么将意思表达真实一项变更为当事人意思表达一致或达成了合意呢？ 一、意思表达真实作为生效要件易让人困惑，在事实上其功能已经被架空。大家知道，民法通则是1986年制定的，当时对协议生效的标准，是与旧协议法的有关内容相配套、相一致的。旧协议法中，将意思表达不真实，危害较大而需要干预之欺诈、胁迫和乘人之危等统统定性为无效。对于非恶意之重大误解和显失公平作为例外，单独定性为可变更或可撤消。因此，从逻辑上讲，除了两类例外，其它不真实被判为无效并无不妥。这也符合立法将意思表达真实
4、作为生效要件之预想。将欺诈、胁迫和乘人之危定为无效，自有当时之因素，此处无讨论之必要。需要关注的是，如今新协议法第50条第2款，已将上述三类无效情形变更为了可变更或可撤消的了。但与之相配套的意思表达真实标准，却并未有任何相应的变化。这样一来，假如现实中发生了欺诈、胁迫或乘人之危时，当事人或法院、仲裁机构势必要先依生效要件对此类行为进行鉴定，再在此基础上结合其它规定作出解决，而不也许直接依其它规定解决。否则还要此生效要件何用？可麻烦产生了，由于其它规定写明是可变更或可撤消的。大家会说，那自然应依新的特殊规定了。假如是这样，是否表白在对欺诈、胁迫、乘人之危等意思表达不符类型的鉴定上，不再由意思表达
5、真实要件决断呢？我想应当是这样的。上述三种不真实，在协议法及其它规定中已有较明? 分泶铮榔渥阋樱?br 那意思表达真实一项，如今之管辖内容还剩有哪些呢？笔者认为已经没有了，仅剩了个空架子。我们对照一下民法通则和新协议法有关无效与可变更或可撤消之相关规定可以明显看出，民法通则第58条中无效民事行为中“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下所为”之规定，如今已放在新协议法第54条第2款之可变更或可撤消的民事行为中了。其它明文规定的无效行为，以生效要件之其它两项规定可以管得了，主线无需意思表达真实插手。而重要设想由意思表达真实规范之三类表意严重不符的行为，可以说，已经与重大误
6、解、显示公平同处在无效之例外规定了。这样一来，连本来最需要意思表达真实管辖之无效行为，都已放归当事人自主选择解决，成了例外，难道说尚有什么不真实之意思表达需要由其来直接判断为无效的吗？重大的行为均已放开不直接干预，其它未列出之轻微不真实之行为却仍以意思表达不真实决断为无效，岂不显得难以理解吗？因此，在协议生效标准上应有所变动，免得引起体系上之不顺与合用上之误解。二、协议也许经历的诸阶段来看，将其作为可变更或可撤消之审查标准似乎更为恰当。笔者认为，协议也许经历之阶段，粗略来分，大体有四个：成立、生效、纠纷、效力变化。协议之成立，系指当事人意思表达一致，达成了合意。成立与生效是略有不同的两个阶段。
7、成立了，也许因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，还要有其它因素，如当事人具有相应民事行为能力，不违反法律或社会公益，经批准、登记或符合当事人双方的约定等。成立制度表现当事人意志，体现的是自由原则；生效制度体现的是国家对协议关系肯定或否认的评价，反映的是国家对协议关系的筛选和干预。协议的成立与否，由当事人自由决定，这一点异议不会很大。关键是生效制度中国家干预这一点。干预到什么限度，什么时候干预，都是值得深思的。在此笔者认为，可将国家干预、评价之诸阶段均归为效力制度管，而将生效制度作为效力制度中之一部分，或将生效制度扩大到国家干预之全范围。由于，国家的干预活动并非仅及于生效一个阶段
8、，并且及于此后之其它阶段。将之表述为效力制度似乎更易于接受。如此认定的话，协议各阶段将由两个制度予以调整，一是成立制度，一是效力制度。在效力制度中又可涉及对生效与否之认定和效力瑕疵之评价。其中绝对生效与否之认定，可基于生效要件（不涉及意思表达真实）判断。这是基于法律政策上之考虑。由于，凡影响协议效力的均系也许直接损害社会公共利益的，使其无效，利于维护社会公利。至于意思表达真实与否等也许存有瑕疵之协议，由于其一般损害的是私人利益，法律不便直接决断其无效，国家也不便直接干预。所以，此一阶段上不应当将意思表达真实放于生效要件中。那么什么时候可以干预私人利益呢？当然是私人希望国家干预时最适宜了。由于欺
9、诈、胁迫等均属于不自愿之意思表达，是否有欺诈和胁迫唯当事人自己知道。假如受欺诈或胁迫一方自己不主张，法庭或仲裁机构是无权积极介入和干涉的，也是难以干涉的。所以，即使国家想干预也难以达成其目的。因此，当当事人间产生纠纷，积极规定干预时，国家干预才有了基础，也才需要对意思表达真实与否进行认定，从而作出决断。此时合用意思表达真实才可谓“人尽其才”，恰到好处。换言之，除了绝对生效与否认定之外，其他诸种情形，如协议效力是否完全，如不完全，又达成了什么限度，是需要变更还是撤消，以及是否是效力待定之情形，能否再对效力予以追认等，均可由效力瑕疵评价制度予依认定。另一方面，协议之上述各阶段并非必经，而是也许经历
10、。从现实来看，生效协议中有无瑕疵协议（绝对有效）和有瑕疵协议（相对有效）之分。有瑕疵一般就认为是意思表达不真实的一类。此类协议当事人又分为两类，不主张协议有瑕疵和主张存有者。由于根据“准主张，谁举证”之原则，主张瑕疵之一方有举证证明之责任，所以结果又有两种，即有证据证明和无证据证明。最后，无论法院还是仲裁机构，只也许对有证据证明之类予以认定，并按当事人规定和法律规定，对协议作出变更或撤消之裁判。由此，从也许到结果确被认定意思表达不真实的机率为1/8。假如仅针对此1/8之也许，而不顾7/8之不也许，将意思表达真实提前到生效阶段，而非安排在纠纷产生确需认定之阶段，将过度扩大其支配之时间范围，干扰本
11、不需要其规范之诸多协议，徒增法律之成本，良费社会资源。再次，像书面、盖章等只应是证据要件，而不应提高为生效要件同样，表意真实也只应作为可变更或可撤消之要件，而非生效要件。因其并非生效所必需。而作为要件，对于国家来说是最迫切，最需要其介入之“入口”，否则不应定为要件。而法律在生效判断之时，不提意思表达真实与否，并不限制其在此后各阶段对真实意思与否之探寻。况且，将意思表达真实置于纠纷认定和解决阶段，也并不会给国家、社会和个人带来多少不利。假如将意思表达真实作为可变更或可撤消之要件，不仅避免了本文所述之各种不妥，在法律设计上也似乎更好些。一方面：从协议过程看，前后顺序连接，尊重意思自治之立法意图实现
12、。意思表达一致作为成立要件，充足体现了当事人意思自治原则。将其同时明拟定为生效要件，体现前后阶段的承接及国家对当事人前一阶段自治行为的法律肯定，从法律上推定了双方意思表达的真实，即尊重当事人做出之表达而不积极探究、干预内容实质。至于实质的真实与否，国家让与当事人自主选择。假如当事人选择国家干预，则国家尊重其意思，在可变更或可撤消中来具体认定当事人之真实内心意图。假如不选择，则国家同样尊重，并使协议继续有效；其效，在新协议法可变更或可撤消内容编排上更加严谨。由于，涉及私利之重要几类意思表达不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等，如今均已汇聚到了可变更或可撤消之内。而对这些行为之认定，无一不需
13、要对当事人之真意进行确认。将表意不真实作为要件，既是对这些行为认定提出标准，指明方向，又可为此类行为，涉及其它日后也许采纳或产生之情况，如不妥影响，划定合用之阶段，介入之时间和限度。通过以上说明，应当可以清楚一点，即不应依意思表达不真实来当然否认协议生效。真实与否影响的是已生效协议的效力，而非协议是否生效。因此种协议由于“天生”有瑕疵，必会影响到效力的完善限度。协议当事人意思表达不真实，假如当事人不予以提请法院或仲裁机构变更或撤消，其并非不生效，而是不仅生效，且与效力完全之协议并无多大区别。唯一不同的是，有瑕疵之协议因其瑕疵而存在一段时间后被变更或撤消之也许。这也可以从撤消之定义看出：“因意思
14、表达不真实，通过撤消权人行使撤消权，使已经生效之协议归于消灭。”假如表意不真实一开始就影响了协议之生效，则又何须通过撤消来溯及消灭本来就不存在效力之协议 “效力”呢？将意思表达真实替换为合意，有人也许会产生某种担忧，即成立与生效无法明确区分。由于，此时合意既是协议成立的要件又是协议生效的要件。其实，笔者在前文已略有说明。合意放入生效要件中，非常重要的一点是表白国家对先前私人行为的推定肯定，并可前后承接成立与生效。在通常情况下，协议的成立与生效并没有明显的前后分隔，是同步完毕的。对于此类情形，成立与生效仅是理论形态上的表现。对于其他成立与生效前后分离的情形，一般都有法律的明确规定或当事人的特殊规
15、定，事实上不难区分。此外，生效要件除合意外，尚有此外两项规定，只有三项都符合时，才干说协议生效。因此，成立与生效各自的特性还是不同样的。三、比较各国之规定所得欧美各国之法，从根源上讲，均在相称限度上受到罗马法之影响。在查士丁尼法学总论中，将契约认定为“是由双方意思表达一致而产生互相间法律关系的一种预定”，并在文中提出了“契约有效要件”理论，即“当事人需具故意思能力和法律上的资格，需达成意思合意，合意需具有法律认许的形式”。可以看出，当时已经对合意十分之重视。所以，将合意作为生效要件并非历来未有，而是早已有之。由于罗马法初期之鲜明特性重形式而轻意思，所以，笔者认为当时之合意系双方外在表达上达成之
16、一致，以此作为契约生效之要件。毕竟表达是客观易见的，而内在意思却难以把握。如此规定在当时应当说也是难能可贵的。只但是由于其在此之外未再对当事人之真意有任何之认定，故多被认为重表达过于极端。如今各国，较为普遍的对当事人之外在表达和内心真实意思均有认定，但仍少见有如我国之将意思表达真实直接地、不加区分地作为协议生效要件的。意大利民法典有关契约要件之1325条规定有四：1、当事人合意，2、因素，3、标的，4、形式。1418条无效因素条款明确对缺少1325条中各项列为无效因素。其法典中已明确点明是合意，而非真实意思。虽说各国自有差别，但作为参考亦非不可。法国民法典第1108条中，将“批准”作为契约有效成立主线要件之一。但其对批准分为不同情况分别予以规定，条款多达14条。而其中未明确表达，意思表达应当真实，否则无效的。甚至连此种词语都未出现。而是在第1156条有关契约解释时，明确写明“探究契约当事人的真实意思”。将真意作为发生纠纷时的一项
