《继续履行劳动合同之诉的实务难点解析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《继续履行劳动合同之诉的实务难点解析.docx（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、继续履行劳动合同之诉的实务难点解析劳动合同法第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本条规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律后果，立法者的本意是保护劳动者的合法权益，维护劳动关系的稳定。但笔者发现当劳动者依据本条规定提起“继续履行劳动合同之诉”时，在实务操作中将面临诸多难题，维权难度远超过“不要求继续履行劳动合同而要求赔偿金”，以至于使劳动者要求继续履行劳动合同的权利在实践中几乎落空。为了行文简洁，本文仅讨论用
2、人单位违法解除劳动合同的情况，违法终止劳动合同的情况与此类似，不再赘述。用人单位如果决定提前单方解除劳动合同，只要其解除通知送达了劳动者，对于用人单位而言双方的劳动关系即告解除，用人单位就会据此停发劳动者的工资，并收回劳动者的工作条件(如屏蔽门卡，没收考勤卡、办公用品，挤占办公座位等)，迫使劳动者无法继续上班。劳动者如果要求继续履行劳动合同，必将走上漫长的仲裁和诉讼之路。之所以漫长，是由于“继续履行劳动合同之诉”属于恢复劳动关系、要求用人单位履行某种行为之诉，该诉求并不直接具有金钱给付的内容，用人单位的对策往往是“能拖则拖”。劳动者一旦选择继续履行劳动合同，在法律上即意味着维权期间将不能与其他
3、用人单位建立劳动关系，劳动者在维权期间将完全丧失工资收入，这是与“赔偿金之诉”的一项主要区别。关于劳动者维权期间的工资，我国劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法均无明文规定，只在原劳动部规章、地方性法规和规范性文件中有所涉及，笔者摘录部分规定供读者参考：违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法( 1995年5月10日，劳部法223号)第二条第(四)项规定：用人单位违反规定或劳动合同约定解除劳动合同的，应当赔偿劳动者损失;第三条第(一)项又将“赔偿”的范围明确为：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违
4、反劳动合同规定有关赔偿问题的复函(20XX年11月5日，劳社厅函238号)中将上述223号文中的“劳动者本人应得工资收入”定义为：因用人单位违反国家法律法规或劳动合同约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。上海市企业工资支付办法(20XX年1月17日，沪劳保总发2号)第二十三条规定：用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。广东省工资支付条例
5、(广东省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议于20XX年1月19日通过)第二十九条规定：用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资;劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。北京市高级人民法院 北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(20XX年8月17日)第24条规定：用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述
6、处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：(1)用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资;(2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。1、上述文件只是部门规章、地方性法规，效力级别太低，法院最多只是参照适用，很难成为劳动者维权的利器。2、上述文件的有关内容规定得太分散，查找、收集难度较大，不容易被劳动者、律师、仲裁员和法官所了解、掌握。3、有的地方性法规中规定了劳动者维权期间的工资，有的没有规定，各地裁判结果差异较大，案例难以在
7、不同地区推广适用。4、上述文件只考虑到了劳动者维权期间的基本工资(或平均工资)，没有考虑到提成、奖金及各种福利的损失。在笔者代理过的某知名电脑公司销售经理维权的案件中，该销售经理的基本工资是每月万元，销售提成每月至少2万元且发放时间滞后于基本工资，完成当年销售任务后该销售经理年底还将享有第13个月的工资，如果不是用人单位违法解除劳动合同，该销售经理不仅可以享有基本工资，而且可以获得销售提成和第13个月的工资。如果只按以往12个月的平均工资计算维权期间的工资收入损失，是不能充分保护劳动者的合法权益的。5、上述文件都只涉及了工资，却没有涉及社会保险。用人单位违法解除劳动合同造成劳动者社会保险(特别
8、是养老保险)中断的，也应当承担相应的法律责任。以上是实体问题，程序问题也不容忽视。劳动者在申请劳动仲裁或者到法院起诉时，在要求撤销解除劳动合同通知、继续履行劳动合同的同时，也要一并要求用人单位支付停发工资之日起至实际恢复劳动关系之日止的工资。司法实践中，即便劳动者一并要求了维权期间的工资，仲裁委或者法院有时也不会在裁判结果中支持劳动者的该项诉求，主要原因是：1、法律没有关于维权期间工资诉求方面的程序规定，导致劳动者的该项诉求不被受理或者立案。2、法律没有关于维权期间工资的具体规定，导致劳动者的该项诉求不被支持。3、仲裁委和法院认为只要在裁判结果中确定双方继续履行劳动合同，维权期间的工资理应由劳
9、动者在双方恢复劳动关系后向用人单位索要，不必单独诉求，即认为维权期间的工资诉求不构成单独之诉，而是包括在继续履行劳动合同之诉中，属于双方继续履行劳动合同后当然的、应有的法律后果。笔者认为，我国法律应该从实体和程序两个方面完善劳动者维权期间的工资问题，维权期间的工资问题不仅存在于“继续履行劳动合同之诉”中，而是存在于所有的用人单位违法解除劳动合同的纠纷中。完善此方面的规定对于保护劳动者的合法权益至关重要且十分迫切。实体方面：不仅应该明文规定劳动者有权获得维权期间的工资，而且应该考虑到劳动者在“继续履行劳动合同之诉”的维权期间不能与其他用人单位建立劳动关系的实际情况，在规定维权期间工资的标准时要区
10、别于“赔偿金之诉”，同时补充维权期间社会保险的有关规定。程序方面：应该允许劳动者将维权期间的工资作为一项单独的诉求提出，否则如果用人单位在“继续履行劳动合同之诉”败诉后拒不支付劳动者维权期间的工资，劳动者势必还要单独就维权期间的工资问题二次维权(因为裁判文书中只要求用人单位继续履行劳动合同，没有支付维权期间工资的具体内容，劳动者无法据此申请强制执行)，不仅增加了劳动者的维权成本、浪费了司法资源，而且劳动者还将面临二次维权期间的工资问题，如此“鸡生蛋、蛋生鸡“的往复将造成劳动者维权成本的恶性循环，在诉讼程序上也将陷入逻辑悖论。用人单位违法解除劳动合同，必然发生在劳动合同约定的期满日前，如果劳动者
11、要求继续履行劳动合同，劳动合同将会出现以下三种情况：例如：劳动合同期是20XX年7月1日至20XX年6月30日，用人单位于20XX年4月15日通知劳动者解除劳动合同，劳动者于20XX年7月15日申请劳动仲裁。例如：劳动合同期是20XX年7月1日至20XX年6月30日，用人单位于20XX年11月1日解除劳动合同，劳动者于20XX年1月15日申请劳动仲裁并历经法院一审、二审，法院判决于20XX年10月20日生效，判决确定用人单位应于20XX年10月30日恢复双方的劳动关系。例如：劳动合同期是20XX年7月1日至20XX年6月30日，用人单位于20XX年2月1日解除劳动合同，劳动者于20XX年3月1
12、日申请劳动仲裁并历经法院一审、二审，法院判决于20XX年11月20日生效，判决确定用人单位应于20XX年11月30日起恢复双方的劳动关系。实践中对于究竟应该如何计算裁判生效后需要执行的剩余的劳动合同期限，意见分歧较大。对于上述第一种情况：有观点认为这属于无法继续履行劳动合同的情况，所以不支持劳动者要求继续履行的诉求。对于第二种情况：有观点认为既然劳动合同在维权期间到期，要求继续履行也无实际意义，还有观点认为既然劳动合同的期限到了，生效裁判确定的用人单位的履行义务的日期一到，劳动合同也就随之同步到期了(即20XX年10月30日到期)。对于第三种情况：有观点认为剩余的劳动合同期限就是生效判决确定的用人单位的履行义务的日期至劳动合同约定的终止日期(即20XX年11月30日至20XX年6月30日的1年零7个月)，还有观点认为就是劳动者申请执行的日期至劳动合同约定的终止日期。1.单位名称变更影响劳动合同继续履行吗？2.劳动合同中止实务问题3.违法解除终止劳动合同，劳动者能否继续履行合同4.续订劳动合同操作实务的法律建议5.劳动合同法6.过错性解除劳动合同的操作实务7.劳动合同解除的操作实务及应对技巧8.解除劳动合同的条款解析年劳动合同法全解析(三)10.解析劳动合同续签注意事项
