由对抗到妥协　宪政 平衡性探析.docx

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1、 由对抗到妥协宪政 平衡性探析 摘 要 宪政的平衡性是指宪政各构成要素在运作过程中依据既定的制度设置和程序规则在对峙、制 约的基础上呈现出的相对稳定、共存的状态。“对抗”与“妥协”是其中最重要的两个要素。早期英国及西 欧国家出现的“对抗性权力”，对宪政的生成具有重要意义，正是“对抗性权力”的发展才逐步确立了宪政 制度。 关 键 词 平衡性 对抗性权力 妥协 社会契约论 宪法经济学 公共选择理论 笔者曾宪政是一种平衡机制及由此达成的平衡状态。 但该文并未对 宪政的平衡性给予明确的界定，对其意义的考察也显得过于单薄。因此，本文拟 就宪政的平衡性的含义、平衡的历史传统与理论等作进一步的探究。 一、什

2、么是宪政的平衡性？ 我们从“平衡”的词典意义入手。对“平衡”一词，现代汉语词典解释 为：（1）对立的各方面在数量上相等或相抵；（2）几个力同时作用在一个物体上， 各个力互相抵消，物体保持相对静止状态、匀速直线运动状态或绕轴匀速转动状 态。 辞海的解释则是：（1）衡器两端承受的重量相等。汉书律历志上： “准正，则平衡而均权矣。”引申为一个整体的各部分，在质量或程度上均等或 大致均等。（2）哲学名词。亦称“均衡”。指矛盾的暂时的相对的统一。 无疑，这两大权威辞书揭示了“平衡”概念的基本内涵。笔者尝试将“宪政 的平衡性”界定为：宪政的各组成部分或者构成宪政的各方在运作过程中依据既 定的制度设置和程序

3、规则在相互对峙、制约的基础上呈现出的相对稳定、共存的 状态。这样界定包含以下几层意思： （1）宪政意味着多元对抗性。多元性是平衡的前提，因为平衡存在于至少 两方或多方之间。而且各方须具有对等性既可指各方数量上的相等、均等或 相抵，也可指各方资格的平等、地位的相当。结构要素（或各组成部分或各方） 之间的对抗性是宪政的本质属性。这是指宪政中处于平衡状态中的各组成部分或 各方具有独立的性质且相互之间呈现出对立或排斥的趋势。宪政关涉两种对抗性 关系：一是国家与社会或政府与个人的关系，二是政府各种权力之间的关系。多 元对抗性导致宪政对这两种对抗性关系的认识和处理，必然采行“对峙式思维” （着重号为原文所

4、加）。对峙意味着平衡，正如有学者指出的，对宪政“完整的 描述模式应当包括对峙、互动与平衡三个关键词。” （2）平衡意味着妥协。宪政是一个包含两个或两个以上的组成部分的系统 结构，平衡是其中结构要素共同“意志”的结果，是这个结构的稳定状态。宪政 表征各构成要素之间的共存性对抗着的各方在不能将对方置于死地情势下 的理性共存，在其中，每一方都以他方为自己存在的前提。 （3）平衡的动态性。平衡与运动须臾不可分离，平衡只能是运动中的平衡。 在绝对、永恒的物质运动过程中存在着相对的、暂时的静止和平衡。平衡表明的 是一种时间断面即运动过程中的截面，是运动中的静止状态。因此，平衡既是相 对的，又是动态的，即它

5、是在运动中不断实现的平衡。迈克尔奥克肖特曾提出 一个看似有些不可理解却又极富有洞见的观点：在没有选择或变动的地方，认为 一切都是上天注定的地方，是不存在“政治”的。 这对于宪政也是适用的：在 没有选择或变动的地方不存在宪政。在某种意义上，宪政就是由不断的选择或变 动构成的，而选择、变动的过程正是宪政实现其平衡的过程。 （4）宪政平衡的实现以双方或多方一致认可并共同遵守的（或具有普遍意 义的）、预先制定的程序或规则的存在为条件。这意味着：第一，宪政各构成要 素通过践行程序或规则达致彼此的平衡。程序或规则在宪政中的意义在于，宪政 通过程序的平衡来促进实体价值的实现。人们虽然很难就冲突着的利益和价值

6、等 实体内容形成共识，但却可能就解决冲突或保证冲突在一定条件下共存的程序达 成一致意见。程序本身具有独立的、不依赖于实体的价值，宪政的实体内容在一 定程度上是由这些程序或规则所决定的。 宪政的平衡性在本质上是一种程序的 平衡。第二，各方对程序或规则的认可，表明了宪政对民主的依赖；程序或规则 的预先制定并获得共同遵守，则标志着法治对宪政的支撑。第三，程序或规则的 中立性。只有程序中立，才能产生不偏不倚的结果，也才能为双方或多方所普遍 接受。宪政平衡实现的程序，主要表现为由宪法确立的一系列程序。于是，程序 的中立性要求宪法的“非意识形态化”。 （5）宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的：任何一方

7、都可以籍此获 得最低限度的保障。这个“底线”，就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势 下，相互容忍对方生存的一种尺度；它是由双方或多方共同确定的一个最低限度 的保障标准。在规范的层面上，“底线”表现为确定双方或多方地位与资格的条 件等内容。如宪法基本权利的规定即意味着公民在理论上获得了在宪法基本权利 体系范围内的最低限度的保障。明确这一点具有极为重要的意义，因为，一方面， 如果不能维持彼此间地位的相当和资格的平等，则无所谓平衡可言；另一方面， 所谓“底线”实际上就是由宪政制度所确认的人权与自由的范围，因此正是这个 “底线”构成了宪政的核心价值。平衡建立在尊重和保障人权与自由的基础之上， 甚至可

8、以说，平衡正是为了更好地、最大限度地尊重和保障人权与自由。 （6）平衡的层次性。宪政是一个系统，其平衡状态表现出层次性。其中最 为重要的有三个层次：（1）价值的平衡。自由（或人权）与民主是宪政的两大核 心价值。但自由与民主是两个全然不同的概念，而且在许多情况下是相互冲突的 理想。 实际上这两种价值的冲突一直伴随着宪政的整个历史。对自由或民主的 不同侧重，导致了对宪政理解的分野出现了两种有代表性的观点：自由宪政 说和民主宪政说。 但无论是自由的宪政，还是民主的宪政，最终在价值取向上 都不可能是单一的、纯粹的自由抑或民主，二者择一，而是必须将自由和民主协 调起来。现代宪政的关键就是要在这二者之间寻

9、求彼此能够接受的平衡点。（2） 功能的平衡。从根本上讲，宪政有两大功能，即保障人权和限制权力。宪政必须 在权利保障与权力限制之间实现平衡。否则，对权利保障的过分强调，必然损及 权力的效力，导致公共秩序的衰落；而权力的恣意与膨胀，必然意味着对权利的 损害或潜在的损害威胁。因此，在这两大功能之间必须具有某种平衡，才能保证 宪政价值的实现。（3）结构的平衡。主要包括两方面的结构，一是权力结构。三 权分立制和联邦制（及地方自治）分别是在横向和纵向对权力进行划分实现以权 力制约权力的典型的内在平衡结构。一是权利结构。 二、平衡的发现：对抗的历史考察 （一）在对抗中妥协：来自宪政母国的平衡理念 追求平衡政

10、体的观念源远流长。 但在宪政实践中体现平衡观念始于英国。 英国议会被誉为“议会之母”。 议会的诞生开启了英国的宪政之门。标志英国议 会诞生的1295年“模范议会”，一开始就践行着平衡的理念。1295年议会之所 以被称为“模范议会”，关键是因为以下两点：一是骑士和市民代表的参加使1295 年议会具有代议性质，二是确立了向郡市征税需郡市同意的原则。为此，1295 年议会“为未来的议会确立了一般样式”。 同意原则在某种程度上就是国王与郡 市之间平衡的实现手段。因为，自1295年后，国王大都遵循这一原则；当国王 试图不经各郡市同意而强行收税或敛钱时，各郡市必群起反对。 对平衡或制衡的关注是英国宪政理论

11、及实践的重要传统，它甚至构成了英国 宪法学的一个特色。正如英国学者安德鲁甘布尔在自由的铁笼：哈耶克传 一书所说的，“通过与斯图亚特王朝的国王查理一世、查理二世、詹姆斯二世的 斗争，英国出现了一部混合式的宪法。在这部宪法中，不同的因素都得到了很好 的平衡，独裁行为被压制到最低限度，而能够促进文明社会的发展和较大程度的 个人自由、尤其是有产者的个人自由的普遍性原则框架得到了保证。” 约翰米 勒的从历史的观点看英国政府（1787年）一书很集中地体现了平衡的观念。 他认为，“宪法发展是各种社会力量交互作用的结果”， 同时，“我们必须根据社 会的物质发展水平来解释英国的宪法演进。” 在米勒时代，“宪法学

12、作品中充斥 着以机械论为原型的想象和制衡的理念。这些关于混合政府的理论孕育出一种宪 政主义理念，这种理念的核心是相信在政治机体之中存在皇室的完美、贵族的睿 智和民众的敏感之间的平衡机制。” 米勒也是一个平衡论者，但他完全超越了诸 如“皇室的完美、贵族的睿智和民众的敏感之间平衡”之类的抽象理论，转而将 所谓“制衡”限定为“政府的行政部门内部的平衡”。 马丁洛克林对米勒关于 政府部门内部的平衡给予了极高的评价。他说，“米勒在制衡机制上的位置转移 有效地摧毁了关于历史性宪法内的政治平衡的旧理论”， “米勒的著作标志着各 种平衡宪法理论的瓦解。” 马丁洛克林的意思并非是说米勒背离了平衡的传统 观念，而是充分肯定米勒的著作使平衡理念从抽象到实在的革命性转向，米勒的 著作是对传统平衡理念的巨大超越。可以说，米勒的平衡论为传统平衡理念朝着 可操作性和制度化方向发展铺平了道路，预示了宪政的未来，以致后来任何向英 国宪政学习的国家都不仅继承了平衡的理论传统，更是无一例外地将其付诸宪政 实践。 到18世纪，英国的平衡理念已经完全变成了制度，以致WIvor詹宁 斯宣称，“可以把王位继承法（1701年，谢注）颁布之后的英国宪法看成是 混合的或均衡的宪法。” 英国宪政中的平衡理念有其历史的根源。 第一，它源于英国早期的对抗性理论和实践。斯科特戈登提出了一个非常 适用于分析宪政平衡性的1 / 1